Apresentação
Doutrina
Dossiê Especial: “Provas No Processo Penal”
Editorial
Aury Lopes JR. e Yuri Felix
A prova testemunhal no Processo Penal brasileiro: uma análise a partir da epistemologia e da psicologia do testemunho
The eyewitness testimony in the Brazilian criminal procedure: na analysis based on epistemology and the psychology of testimony
Caio Badaró Massena
Resumo: Os princípios da presunção de inocência e do devido processo penal reclamam que a tarefa (re)cognitiva do processo penal seja desempenhada de forma racional. A epistemologia jurídica, como área da filosofia do direito, possui como uma de suas funções avaliar a racionalidade do desenho institucional adotado por um determinado ordenamento jurídico. Pelas próprias circunstâncias que envolvem diversos delitos, a prova testemunhal é considerada um dos principais meios de prova utilizados no âmbito do processo penal. Este trabalho tem como objetivo analisar, a partir da epistemologia e da psicologia do testemunho, o desenho institucional adotado pelo Código de Processo Penal em relação à prova testemunhal. Inicialmente, buscar-se-á compreender o testemunho como forma de aquisição de conhecimento, à luz do debate entre reducionistas e antirreducionistas. Em seguida, o trabalho se dedicará ao estudo da memória, das fases do processo de memória e dos fatores que influenciam a correção em cada uma destas fases. Por fim, com base nas conclusões oferecidas nos tópicos anteriores, o presente trabalho avaliará a adequação do desenho institucional da prova testemunhal adotado pelo processo penal brasileiro a um modelo racional de verificação dos fatos.
Palavras-chave: Prova Penal – Prova testemunhal – Epistemologia jurídica – Psicologia do testemunho – Processo Penal.
Abstract: The principles of presumption of innocence and due process of law require that the (re)cognitive task of criminal prosecution be performed rationally. Legal epistemology, as an area of the philosophy of law, has as one of its functions to evaluate the rationality of the institutional design adopted by a legal system. Even today, the witness evidence is considered one of the main means of proof used in criminal proceedings. This paper aims to analyze, from the epistemology and the psychology of testimony, the institutional design adopted by the Criminal Procedure Code in relation to the witness testimony. Initially, we will seek to understand the testimony as a way of acquiring knowledge, with support in the debate between reductionists and antireductionists. Next, the work will focus on the study of memory, the phases in the memory process and the factors that influence the correction in each of these phases. Finally, based on the conclusions offered in the previous topics, the present study will evaluate the adequacy of the institutional design of the witness testimony adopted by the Brazilian criminal procedure to a rational model of verification of the facts.
Keywords: Criminal Evidence – Witness testimony – Legal epistemology – Psychology of testimony – Criminal procedure.
Sumário: 1. A prova no processo penal e o papel da epistemologia jurídica. 2. O testemunho como prova: uma aproximação epistemológica. 2.1. Reducionismo, antirreducionismo e a tese do dualismo. 3. A prova testemunhal e a psicologia do testemunho. 3.1. A memória. 3.2. Estruturas e tipos de memória. 3.3. Os processos envolvidos no registro da informação. 3.4. Os fatores de influência na memória. 3.4.1. Fatores de codificação. 3.4.2. Fatores de retenção. 3.4.3. Fatores de recuperação. 4. A prova testemunhal no Código de Processo Penal. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.
Aproveitamento de investigações internas como prova no processo penal
Use of internal investigations as evidence in criminal proceedings
Caio Marcelo Cordeiro Antonietto e Douglas Rodrigues Da Silva
Resumo: A mudança de paradigmas vivenciada no sistema de justiça criminal brasileiro seja na atividade de investigação do Estado, na produção da prova, ou na postura colaborativa como meio de defesa, trouxe ao processo penal um fenômeno ainda pouco explorado nacionalmente: as investigações internas. Os incentivos legais previstos às empresas que colaborem com a atividade de persecução penal em caso de crimes cometidos em seu benefício estimulam que estas pessoas jurídicas adotem medidas de investigação para conhecer fatos ilícitos praticados por seus membros, bem como identificar responsáveis. Por se tratar de tema ainda pouco estudado na doutrina nacional, optou-se pela pesquisa bibliográfica sobre o tema principalmente em trabalhos estrangeiros com o objetivo de analisar o aproveitamento destas investigações no processo penal e seu conflito com as garantias processuais penais.
Palavras-chave: Investigações Internas – Processo Penal – Delitos de Empresa – Garantias Processuais – Licitude das Provas.
Abstract: The paradigm shift experienced in the Brazilian criminal justice system, whether in the investigation activity of the State, in the production of evidence in criminal procedures, or in the collaborative position as a means of defense, has brought to the criminal process a phenomenon not yet explored nationally, the internal investigations. The legal incentives provided for companies that collaborate with the criminal prosecution activity in the case of crimes committed on their behalf encourage these legal entities to adopt investigative measures to know about illegal acts committed by their members, as well as identify responsible persons. Because it is an issue that has not yet been very studied in national doctrine, we have opted for bibliographic research on the subject, mainly in foreign studies, in order to analyze the use of these investigations in criminal proceedings and their conflict with criminal procedural guarantees.
Keywords: Internal Investigations – Criminal proceedings – Corporative Crimes – Procedural Guarantees – Legality of evidence.
Sumário: 1. Introdução. 2. O crime em estruturas empresariais complexas. 3. As investigações internas como instrumento de defesa empresarial. 4. O conflito entre garantias processuais penais e a utilização de investigações internas como instrumento de prova 4.1. Elementos para instauração da investigação interna. 4.2. Possibilidade de aproveitamento da prova oral. 4.3. Relativização da intimidade: o problema das expectativas de privacidade. 5. Considerações finais. Referências.
“Eu sei o que vocês fi zeram no verão passado”: o uso de software de espionagem como meio de obtenção de prova penal
“I know what you did last summer”: the use of spy software as a means of obtaining criminal evidence
Eduardo Bolsoni Riboli
Resumo: A mudança para uma sociedade da informação, cada vez mais vinculada ao ciberespaço, apresenta novos desafios em matéria de produção probatória. Diante da existência de uma criminalidade que adota formas cada vez mais organizadas, internacionalizadas e informatizadas, da potencial relevância das informações contidas em sistemas informáticos e das dificuldades impostas à investigação criminal por medidas antiforenses, mostra-se necessária a superação da deficiência apresentada pelos métodos de investigação tradicionais, os quais não foram inicialmente previstos para alcançar informações contidas em sistemas informáticos. Neste contexto, o uso de software de espionagem surge como um meio (oculto) de obtenção de prova capaz de superar os desafios decorrentes nova realidade. Contudo, o amplo leque de funções que pode executar o torna um dos mais lesivos métodos de investigação existentes atualmente, pois capaz de violar múltiplos direitos fundamentais do indivíduo investigado, característica que reclama minuciosa regulamentação legal. Com o amparo de exemplos doutrinários, estatísticos, legislativos e jurisprudenciais estrangeiros e brasileiros, o presente estudo tem como finalidade examinar as peculiaridades deste novo meio de obtenção de prova, demonstrar e analisar a sua implementação e as suas consequências jurídico-legais em sistemas jurídicos estrangeiros, e, a partir desta análise, verificar a sua (in)aplicabilidade no sistema jurídico brasileiro.
Palavras-chave: software de espionagem – software – Meio de obtenção de prova – Método oculto de investigação.
Abstract: The shift to an information society, increasingly linked to cyberspace, presents new challenges to the production of evidence. With criminals now increasingly organized, internationalized and computerized, the potential relevance of information contained in computer systems and the difficulties imposed to criminal investigation by anti-forensic measures makes it is necessary to overcome the deficiency presented by traditional methods that were not originally intended to achieve information contained in computer systems. In this context, the use of spy software emerges as a (hidden) means of obtaining evidence capable of overcoming the challenges from this new reality. However, the wide range of functions it can perform makes it one of the most damaging investigation methods currently available, since it can violate multiple fundamental rights of the person under investigation, a characteristic that demands detailed regulation. With the support of foreign and Brazilian doctrinal, statistical, legislative and jurisprudential examples, this study aims to examine the peculiarities of this new means of obtaining criminal evidence, demonstrate and analyze its implementation and legal consequences in foreign legal systems, and, from this analysis, verify its applicability in the Brazilian legal system.
Keywords: Spy software – Malware – Means of obtaining evidence – Hidden method of investigation.
Sumário: 1. Introdução. 2. Equação do problema: da necessidade de superação da deficiência apresentada pelos meios de obtenção de prova tradicionais. 3. Métodos ocultos de investigação. 4. O software de espionagem como meio de obtenção de prova penal. 4.1. O software de espionagem. 4.2. Natureza jurídica e restrições a direitos fundamentais. 5. O uso de software de espionagem para fins investigativos no estrangeiro. 5.1. O Bundestrojaner e as pronúncias do Tribunal Constitucional Alemão quanto ao uso de softwares de espionagem como meio de obtenção de prova no ordenamento jurídico alemão. 5.1.1. A decisão de 31 de janeiro de 2007 do BGH. 5.1.2. A decisão de 27 de fevereiro de 2008 do BverfG. 5.1.3. As alterações legislativas à BKAG decorrentes da decisão de 27 de fevereiro de 2008 do BVerfG. 5.1.4. A decisão de 20 de abril de 2016 do Primeiro Senado do BVerfG. 5.1.5. O uso de software de espionagem no atual ordenamento jurídico alemão: o § 49 da BKAG. 5.2. O captatore informatico italiano e as decisões de 26 de maio de 2015 e de 28 de abril de 2016 da Corte Suprema di Cassazione. 5.3. O dispositif technique francês. 5.4. O uso de software de espionagem para fins investigativos no ordenamento jurídico espanhol. 5.5. O uso de software de espionagem como meio de obtenção de prova no ordenamento jurídico português. 5.6. O entendimento jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em matéria de métodos ocultos de investigação criminal. 6. O uso de software de espionagem como meio de obtenção de prova no ordenamento jurídico brasileiro. Conclusão. Referências bibliográficas.
Punição, verdade e prova: perspectiva crítica e transdisciplinar
Punishment, truth and proof: critical and transdisciplinary perspective
Elmir Duclerc Ramalho Junior e Luiz Gabriel Batista Neves
Resumo: O artigo busca demonstrar como é possível a punição em um processo penal liberal e democrático, quais os níveis de exigências probatórias para que a hipótese acusatória permita a punição do sujeito em um processo penal. O marco teórico do trabalho está no garantismo penal de Ferrajoli e na teoria agnóstica de Zaffaroni, que se conecta com a instrumentalidade autoritária do processo penal. Com isso, é preciso reconhecer a busca por uma perspectiva crítica e integrada das ciências penais (ou do saber penal), cujo desdobramento já escoa na visão mais moderna de descolonialidade. Desse modo, é possível perceber como a concepção dos Standards probatórios, descolado da visão crítica que constitui a premissa teórica do presente trabalho, é tragado pelas brechas instrumentais e operacionais de um processo penal autoritário no Brasil, cujo o código de processo penal tem matrizes no fascismo italiano da década de 40 do século passado. Assim, o problema a ser investigado é como será possível a punição.
Palavras-chave: Garantismo penal – Teoria agnóstica – autoritarismo – Standards de prova – Descolonialidade.
Abstract: The present article aims to demonstrate how it is possible to aply punishment to the people condemned for commiting crimes through a liberal and democratic criminal process, analyzing the required standard of proof is required. The theoretical basis of the work is the legal garantism theory, written by Luigi Ferrajoli, and the agnostic theory of punishment, by Eugenio Raúl Zaffaroni, which connects with the authoritarian instrumentalization of the criminal prosecution. In this sense, it is necessary to recognize the importance of a critical and integrated perspective of study of the criminal sciences (or criminal knowledge), whose unfolding is already flowing in the most modern view of decoloniality. It is possible to notice how a conception of standards of proof detached from the critical view that constitutes the theoretical premise of the present work, is obscured by instrumental and operational nuances of an authoritarian criminal prosecution in Brazil, whose code of criminal procedure has influences of the Italian fascism of the 40’s of last century. Thus, the problem to be investigated is how to punish in a democratic an liberal state.
Keywords: Legal garantism theory – Agnostic theory of punishment – Authoritarism – Standards of proof – Decoloniality.
Sumário: 1. Introdução. 2. A verdade fática e os pressupostos epistemológicos do direito penal da modernidade metropolitana. 3. Perplexidades contemporâneas em torno do in dubio pro reo. 4. Descolonialidade e realismo marginal, para uma teoria crítica da prova. 5. Legitimação do poder punitivo e epistemologia penal transdisciplinar. 6. Considerações finais. Referências bibliográficas.
O necessário desenvolvimento de standards probatórios compatíveis com o direito processual penal brasileiro
The necessary development of evidentiary standards compatible with Brazilian criminal procedure
Guilherme Brenner Lucchesi
Resumo: Este artigo tem como foco a prova no direito processual brasileiro. Pretende, a partir da análise da relação entre carga da prova, presunção de inocência e decisão judicial, estabelecer matrizes para o desenvolvimento de critérios de controle da valoração judicial de provas – os chamados standards probatórios – compatíveis com o processo penal brasileiro em todas as etapas da formação da convicção judicial. Entende-se que a temática da prova como elemento de convicção capaz de sobrepor o estado originário de incerteza que marca a persecução penal deve ser analisada em cada fase do processo judicial, desde o juízo de admissibilidade da acusação até a sentença de mérito, passando por outras decisões como a decretação de medidas coercitivas e a decisão de pronúncia nos casos de competência do Tribunal do Júri. A partir de tal análise, desenvolvida a partir de revisão bibliográfica nacional e comparada, busca-se afirmar a presunção de inocência como garantia vigente ao longo de todo o processo penal, com influência sobre a construção de cada decisão no processo, conforme a carga probatória à acusação em cada fase processual.
Palavras-chave: Direito processual penal – Standards probatórios – Presunção de inocência – Carga probatória – Decisão judicial.
Abstract: This article focuses on evidence in Brazilian criminal procedure. Starting from the analysis of the relation between burden of proof, presumption of innocence and judicial decision-making, the article intends to establish frameworks for the development of criteria for controlling the judicial evaluation of evidence – the so-called evidentiary standards – that are compatible with Brazilian criminal procedure at all stages of the formation of judicial conviction. It is understood that the thematic of evidence as an element of conviction capable of overriding the originating state of uncertainty that marks criminal justice should be analyzed at every phase of the proceeding, starting from the admissibility of prosecution up to the sentence on the merits, permeating other rulings such as the determination of coercive measures and the admissibility of trial by jury. From this analysis, done through the review of Brazilian and comparative law scholarship, it is sought to affirm the presumption of innocence as a guarantee in force throughout the entire proceeding, with influence over the construction of every decision along the trial, according to the evidentiary burden imposed on the prosecution in each stage of the proceeding.
Keywords: Criminal procedural law – Evidentiary standards – Presumption of innocence – Burden of proof – Judicial decision.
Sumário: 1. Introdução. 2. Um ponto de partida: a utilização de standards probatórios da tradição common law no direito brasileiro. 3. Prova além de dúvida razoável: um standard probatório possível?. 4. Carga da prova e sua influência na convicção judicial. 5. Presunção de inocência: obstáculo entre dúvida e certeza. 6. Conclusão. Referências.
O campo probatório e a oralidade: a promoção da concepção dialética no processo penal e a função heurística do mecanismo da oralidade
The probatory field and orality: the promotion of the dialectical conception in the criminal procedure and the heuristic function of the orality mechanism
Ítalo Menezes Rabelo, José Muniz Neto e Maricy Ribeiro Fideles Rocha
Resumo: O presente estudo objetiva demonstrar que a oralidade é fundamental como mecanismo heurístico e dialético do processo e que a prova produzida por meio da oralidade – em audiência – é fundamental para a manutenção das diretrizes constitucionais e democráticas do processo. Com efeito, a oralidade é hoje reconhecida pela doutrina processual penal como instrumento democrático essencial para o sistema acusatório, mantém relação indissociável com a ideia de transmissão de pensamento e com ela também compartilha as suas limitações. O atual momento do processo penal nacional incita a reflexão sobre a necessidade de rearranjos entre a oralidade e seus princípios correlatos, de maneira que se extirpe do sistema as “falsas oralidades”, que servem de mero argumento mantenedor do sistema processual penal autoritário, sem garantir efetividade ao princípio. Por meio da pesquisa bibliográfica e do método dialético, confronta e dialoga diferentes fontes para confirmar a hipótese da necessidade de ressignificação da oralidade, conformando-a à uma concepção dialética do processo penal.
Palavras-chave: Oralidade – Processo penal – Campo probatório – Sistema heurístico.
Abstract: The present study aims to demonstrate that orality is fundamental as a heuristic and dialectical mechanism of the process, and that the evidence produced through orality – in audience – is fundamental for the maintenance of the constitutional and democratic guidelines of the process. In fact, orality is now recognized by the criminal procedural doctrine as an essential democratic instrument for the accusatory system, it has an inseparable relationship with the idea of the transmission of thought and with it also shares its limitations. The current moment of the national criminal proceedings prompts reflection on the need for rearrangements between orality and its related principles, so as to remove from the system the “false oralities” that serve as a mere argument maintaining the authoritarian criminal procedural system, without guaranteeing effectiveness at the beginning. Through bibliographic research and the dialectical method, it confronts and dialogues with different sources to confirm the hypothesis of the need for re-signification of orality, conforming it to a dialectical conception of criminal procedure.
Keywords: Orality – Criminal proceedings – Probatory field – Heuristic system.
Sumário: 1. Introdução. 2. Compreensões necessárias sobre a oralidade no campo processual penal: breve escorço acerca da oralidade e sua tradicional conformação. 3. Sobre uma oralidade autoritária: falsas oralidades e a defraudação da instrução processual. 3.1. Processo e autoritarismo: uma razão instrumental no processo penal brasileiro. 3.2. Uma oralidade à serviço do autoritarismo: notas sobre a concepção publicística do processo. 3.3. Falsas oralidades e manipulação do conteúdo probatório: a oralidade como mecanismo defraudador da instrução processual. 4. Para uma oralidade compreendida como sistema heurístico: a dialética processual como elemento ressignificador da oralidade. 4.1. Da dialética processual e do direito ao confronto. 4.2. Para uma oralidade compreendida como sistema heurístico: imediação, concentração dos atos e a identidade física do juiz como realizadores do contraditório. Considerações finais. Referências bibliográficas.
Para além do BARD: uma crítica à crescente adoção do standard de prova “para além de toda a dúvida razoável” no processo penal brasileiro
Beyond BARD: a critical evaluation of the adoption of the “beyond any reasonable doubt” as the standard of proof in Brazilian criminal justice system
Janaina Matida e Antonio Vieira
Resumo: O presente artigo apresenta uma análise crítica da adoção do standard de prova de origem estadunidense conhecido como “além de toda dúvida razoável” (BARD) ao sistema de justiça brasileiro. Isso porque, à diferença do que a retórica dos nossos operadores jurídicos – entre magistrados, promotores, advogados – e de parte da dogmática afirma, o BARD não se configura como solução adequada ao propósito de se reduzir os espaços da irracionalidade e decisionismo jurídicos. Movidos por essa preocupação, e amparados em desenvolvimentos teóricos de pesquisadores que há tempos se dedicam à temática dos standards de prova (em geral) e à crítica do BARD (em específico), buscamos oferecer aqui boas razões para colocar em questão a importação de uma ferramenta que em realidade acaba funcionando como um “anti-standard”, isto é, que tão somente se promove como ferramenta persuasiva, sem entregar, contudo, a promessa de aumentar a racionalidade das decisões sobre os fatos.
Palavras-chave: Processo penal – Standard de prova – Prova além de toda dúvida razoável – Subjetivismo – Irracionalidade – Valoração racional da prova – Raciocínio probatório.
Abstract: This paper presents a critical analysis on the adoption of the US standard of proof, known as “beyond a reasonable doubt” (BARD), by the Brazilian justice system. Contrary to the legal practice of Brazilian operators and its jurisprudence, including that of judges, prosecutors and attorneys, the BARD is not perceived as na adequate solution to reducing legal irrationality in judicial decision making. Prompted by this premise, and supported by long-term research on the subject of the standards of proof (in general) and in the critique of the BARD (in particular), we seek to offer robust reasons to call into question the incorporation of a tool that in reality ends up functioning as an ‘anti-standard’, that is, that only promotes itself as a persuasive tool without delivering on creating a context of more rationality in fact-finding decision making.
Keywords: Criminal procedure – Standards of proof – Proof beyond any reasonable doubt – Subjectivism – Irrationality – Rational theory of evidence – Evidential legal reasoning.
Sumário: 1. Introdução. 2. Do conceito e da função esperada de um standard (em geral). 3. Sobre standards de prova e as exigências do contexto probatório contemporâneo. 4. O BARD no cenário jurídico brasileiro. 4.1. O BARD e seu tratamento pelos tribunais brasileiros. 4.2. O BARD e seu tratamento pela dogmática brasileira. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.
Interrogatório policial, confissões forçadas e hipótese de culpa
Police interrogation, forced confession and hypothesis of guilt
Leonardo Augusto Marinho Marques e Jamilla Monteiro Sarkis
Resumo: O presente artigo tem como objetivo demonstrar que o interrogatório policial, da forma como vem sendo realizado pelos agentes de polícia no Brasil, mantém a tradição inquisitória de obsessão pela confissão, considerada a principal forma de revelar a verdade real e sobre a qual gravitam os demais elementos de prova. Essa realidade se confirma pelo método “Reid”, adotado pelas polícias para a condução de interrogatórios, baseado em questionamentos confirmatórios, decorrentes de uma hipótese de culpa já consolidada, e com o objetivo principal de obter confissões, utilizando-se para tanto de técnicas coercitivas de pressão psicológica, persuasão e manipulação. Neste trabalho, serão feitas exposições acerca do método “Reid”, de forma que sua incompatibilidade com o pretenso sistema acusatório de processo penal restará evidente. Além disso, será demonstrado que o interrogatório policial, como é feito, viola as garantias asseguradas ao interrogando pelo Código de Processo Penal e pela Constituição, além de repercutirem diretamente sobre a ação penal dele decorrente. Ao final, serão analisadas três propostas para solução do problema apresentado, com fundamentos no modelo garantista de sistema acusatório, no método “Peace” de interrogatório policial e na possibilidade de registro audiovisual das declarações colhidas durante a investigação criminal.
Palavras-chave: Interrogatório policial – Confissão – Sistema inquisitório – Método “Reid”.
Abstract: This article aims to demonstrate that police interrogation, as it is been conduced by police officers in Brazil, keeps the inquisitorial tradition on incessant search for confession, considered the main way of revealing the real truth and on which other evidence gravitate around. This reality is revealed by the Reid method, adopted by the police to conduct interrogations, based on confirmatory questions, due to primary hypothesis of guilt, and with the main objective of obtaining confessions, using coercitive techniques such as psychological pressure, persuasion and manipulation. In this work, the “Reid” method will be exposed, so its incompatibility with the alleged accusatory system of criminal procedure will be evident. Besides, it will be demonstrated that the police interrogation, as it is done, violates the defendeant rights guaranteed by the Criminal Procedure Code and by the Constitution, in addition to directly repercussing on the criminal action resulting from it. At the end, three proposals will be analyzed to solve the problem presented, based on a model of guarantees for the accusatory system, the “Peace” method of police interrogation and the possibility of audiovisual recording of the statements collected during the criminal investigation.
Keywords: Police interrogation – Confession – Inquisitorial system – “Reid” technique.
Sumário: 1. Introdução. 2. Tradição inquisitória do interrogatório policial: confissão como revelação da verdade. 3. O método “Reid”. 4. Interrogando: sujeito de direitos ou fonte de provas?. 5. Reflexos na ação penal. 6. Considerações finais: proposições à luz do sistema acusatório. 7. Referências bibliográficas.
O futuro do direito penal negocial e o Estado Democrático de Direito
The future of criminal law bargaing and the Democratic State of Law
Miguel Tedesco Wedy e Maria Eduarda Vier Klein
Resumo: Busca-se tratar acerca do futuro do direito consensual criminal no ordenamento jurídico brasileiro, dando-se ênfase ao estudo do instituto da colaboração premiada. Inicialmente, aborda-se a ascensão do direito consensual criminal e se analisa o contraponto entre as sistemáticas da commom law e da civil law, bem como a possível influência do instituto da plea bargaining no ordenamento jurídico brasileiro. Posteriormente, caracteriza-se o instituto da colaboração premiada, analisando sua regulamentação e a legitimidade das autoridades para firmarem acordos de colaboração premiada, bem como os poderes do magistrado acerca do mérito do acordo. Em última análise, faz-se um paralelo entre a eficiência penal garantida pelos resultados obtidos através da implementação do referido instituto e entre as garantias processuais, que podem vir a acarretar uma tensão constitucional no ordenamento jurídico pátrio.
Palavras-chave: Direito penal negocial – Colaboração premiada – Estado Democrático de Direito – Garantias processuais – Eficiência penal.
Abstract: It seeks to deal with the future of consensual criminal law in the Brazilian legal system, with emphasis on the study of the institute of award-winning collaboration. Initially, it addresses the expansion of criminal consensual law and analyzes the counterpoint between the common law and civil law systems, as well as the possible influence of the plea bargaining institute in the Brazilian legal system. Subsequently, the institute of the prize-winning collaboration is characterized, analyzing its regulation and the legitimacy of the authorities to sign agreements: of prize collaboration, as well as the magistrate’s powers on the merit of the agreement. Ultimately, there is a parallel between the criminal efficiency guaranteed by the results obtained through the implementation of this institute and among procedural guarantees, which may entail constitutional tension in the legal system of the country.
Keywords: Criminal law bargain – Plea bargaining – Democratic state of Law – Procedural guarantees – Criminal efficiency.
Sumário: 1. Noções introdutórias. 2. A ascensão do direito consensual criminal na sociedade contemporânea. 2.1. Civil Law x Commom Law: o instituto Plea Bargaining e possíveis reflexos no ordenamento jurídico brasileiro. 2.2. A caracterização do instituto da Colaboração Premiada. 2.3. Evolução e regulamentação do instituto da colaboração premiada no ordenamento jurídico brasileiro. 2.3.1. Requisitos e benefícios expressamente previstos na Lei 12.850/2013 acerca do instituto da Colaboração Premiada. 2.3.2. Regulamentação no âmbito do Ministério Público Federal. 2.3.3. Da legitimidade da Polícia Federal para firmar acordos de colaboração premiada. 3. Estado Democrático de Direito e a utilização da colaboração premiada. 4. Considerações finais. Referências.
Evolução histórica dos sistemas de valoração da prova penal: continuamos evoluindo?
Historical evolution of systems of evaluation of evidence: do we continue evolving?
Rafael Fecury Nogueira
Resumo: O presente artigo objetiva analisar a evolução histórica dos sistemas de valoração da prova no processo penal a partir da compreensão dos diversos métodos que formaram a valoração da prova penal ao longo da história. O conhecimento dos sistemas de valoração da prova penal tem fundamental importância para a devida compreensão do funcionamento do próprio processo penal, revelando a sua face mais ou menos democrática, i.e., a adoção de determinado método de valoração da prova refletirá diretamente no modelo de processo penal. Como todo estudo histórico, é imprescindível que, além da análise pretérita, perceba-se criticamente a sua evolução a fim de melhor se compreender o objeto de estudo na atualidade. Assim, além do estudo histórico, far-se-á uma breve análise de um sistema de valoração da prova considerado recente no Brasil: a valoração racional da prova, verificando-se o seu funcionamento.
Palavras-chave: Valoração da prova – Sistemas – Evolução – Processo penal.
Abstract: This article aims to analyze the historical evolution of the systems of evaluation of evidence in the criminal process from the understanding of the various methods that formed the assessment of criminal evidence throughout history. The knowledge of the systems of evaluation of the criminal evidence hás fundamental importance for the proper understanding of the functioning of the criminal process itself, revealing its more or less democratic face, the adoption of a certain method of evaluation of the evidence will directly reflect the model of criminal procedure . Like any historical study, it is imperative that, in addition to the previous analysis, its evolution is perceived critically in order to better understand the object of study today. Thus, in addition to the historical study, a brief analysis will be made of a system of evaluation of the evidence considered recent in Brazil: the rational evaluation and its functioning.
Keywords: Evaluation of evidence – Systems – Evolution – Criminal procedure.
Sumário: 1. Introdução. 2. Evolução histórica dos sistemas de valoração da prova penal: um longo caminho até o livre convencimento motivado. 2.1. O direito romano e o tratamento da prova penal. 2.2. As ordálias ou “juízos de deus”. 2.3. O sistema da “prova legal” ou da “prova tarifada”. 2.4. A solução para a tarifação das provas: decisão conforme o íntimo convencimento. 2.5. Motivando a íntima convicção: a transição para o “livre convencimento motivado”. 2.5.1. A teoria da “prova legal negativa”. 2.6. O “livre convencimento motivado”. 2.7. O modelo da “valoração racional da prova”: um novo sistema probatório? 3. Os standards de prova e seu funcionamento como critério para a verificação probatória das decisões penais. Considerações finais. Referências bibliográficas.
Busca e apreensão de dados em telefones celulares: novos desafios diante dos avanços tecnológicos
Search and seizure of cellphone records: new challenges facing technological advances
Ricardo Jacobsen Gloeckner e Daniela Dora Eilberg
Resumo: A busca e apreensão no ordenamento jurídico brasileiro se restringe a um Código de Processo Penal voltado meramente às coisas materiais, evidenciando a inexistência de uma regulação normativa específica que acompanhe a atual dinâmica das relações sociais que implica o alto nível de uso tecnológico em todas as esferas. A ausência da adequação dessa disciplina jurídica diante da evolução tecnológica somada à lacuna jurídica sobre a custódia da prova contribui para a criação de categorias divorciadas de sua natureza jurídica. Nesse sentido, o presente artigo visa a analisar a licitude da busca e a apreensão de dados extraídos de telefones celulares. Para tanto, utilizou-se a pesquisa bibliográfica e a análise jurisprudencial de casos da Suprema Corte dos Estados Unidos, do STF, STJ, do Tribunal de Justiça da União Europeia e as inovações trazidas pelo Tribunal Constitucional Federal alemão. Uma especial atenção é dada aos casos Riley vs. California e Carpenter vs. United States. Entre outras questões, destacam-se as dificuldades em relação à obtenção dos dados eletrônicos que se encontram no telefone celular e a necessidade de maior definição quanto aos limites da busca e do material que poderá ser apreendido.
Palavras-chave: Busca e apreensão – Telefone celular – Dados digitais – Prova ilícita – Autorização judicial.
Abstract: The search and seizure in the Brazilian legal system is restricted to a code of criminal procedure focused merely on material things. Furthermore, it is possible to observe the lack of specific normative regulation that would be able to follow the current dynamics of social relations that implies the high level of technological use in all spheres. The absence of adequacy of this legal discipline in the face of the technological developments along with the legal gap on the custody of evidence contributes to the creation of categories divorced from their legal nature. In this sense, this article aims to analyze the lawfulness of the search and the seizure of data extracted from cellular phones. For this purpose, a bibliographic research and case law analyses of the US Supreme Court, STF, STJ, the Court of Justice of the European Union and the innovations brought by the German Federal Constitutional Court. A special attention is directed to the cases Riley v. California and Carpenter v. United States. Among other issues, we highlight the difficulties in obtaining the electronic data found in the cell phone and the need for greater definition regarding the limits of the search and the material that can be arrested.
Keywords: Search and seizure – Cell phone – Digital data – Illegal proof – Warrant.
Sumário: 1. Introdução. 2. A busca e apreensão realizada em aparelhos celulares. 2.1. O direito à privacidade e as novas tecnologias de informação: a insuficiência da regulação contida na Lei 9.296/96. 2.2. Alguns precedentes no processo penal brasileiro sobre o acesso a informações contidas em telefones móveis. 3. Bases normativas e jurisprudenciais de direito comparado. 3.1. As inovações na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. 3.2. O leading case Riley vs. California. 3.3. A legislação espanhola. 3.4. A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e a Diretiva 2016/680 do Parlamento Europeu e do Conselho. 4. A extensão da necessidade de autorização judicial ao posicionamento geográfico do suspeito: o caso Carpenter vs. United States. 5. Nulla coactio sine lege: a atipicidade da coerção processual ausente mandado. 6. Conclusões. 7. Referências.
A captura psíquica do juiz e o sentido da atividade probatória no processo penal contemporâneo
The psychic capture of the judge and the meaning of the probative activity in contemporary criminal proceedings
Salah H. Khaled Jr. e Gabriel Antinolfi Divan
Resumo: Este artigo objetiva discutir o sentido da atividade probatória no processo penal, sob a perspectiva de sua conformidade constitucional e estatuto epistemológico. A relevância do tema decorre do quanto diferentes concepções de atividade probatória afetam as configurações processuais penais, tensionando as práticas judiciais segundo limites democráticos ou, contrariamente, favorecendo autoritarismos, como é o caso da interferência do juiz na gestão da prova. O artigo utiliza revisão bibliográfica da literatura processual penal nacional e internacional como metodologia a partir da qual problematiza sua hipótese, no campo da dogmática processual penal, de que a captura psíquica do julgador entre uma ideia de processo penal acusatório e democrático não só é a mais conveniente epistemologicamente quanto é a mais adequada politicamente das propostas que circundam o tema.
Palavras-chave: Processo penal – Direito processual penal – Atividade probatória – Prova – Verdade.
Abstract: This article aims to discuss the meaning of probative activity in the criminal process, from the perspective of its constitutional conformity and epistemological status. The relevance of the theme stems from the fact that different conceptions of probative activity affect criminal procedural configurations, stressing judicial practices according to democratic limits or, conversely, favoring authoritarianism, as is the case of the judge’s interference in the management of evidence. The article uses bibliographical revision of the national and international criminal procedural literature as a methodology from which it problematizes it’s hypothesis, in the field of criminal procedural dogmatics, that the psychic capture of the judge from an idea of accusatory and democratic criminal procedure is not only the most epistemologically convenient as it is the most politically appropriate among the proposals that surround the theme.
Keywords: Criminal proceedings – Criminal procedural law – Probatory Activity – Proof – Truth.
Sumário: 1. Introdução. 2. Problematização inicial. 3. Atividade probatória como demonstração da verdade. 4. Atividade probatória como fixação formal dos fatos alegados no processo. 5. As concepções narrativistas ou semióticas, estruturadas em torno da ideia de argumentação. 6. Atividade probatória como captura psíquica do juiz. Considerações finais. Referências consultadas.
Produção probatória e cooperação jurídica internacional em matéria penal
Production of evidence and international legal cooperation in criminal matters
Saulo Stefanone Alle
Resumo: A prática de atos em cooperação jurídica internacional envolve o desafio de proteção às garantias processuais. A interação entre sistemas jurídicos nacionais distintos coloca o problema do referencial jurídico para o controle da regularidade dos atos de persecução criminal. Dados quantitativos e qualitativos confirmam uma transformação nas premissas de julgamento dos casos em que há produção probatória em jurisdição estrangeira. Atualmente, admite-se a realização de atos mesmo sem existência de tratados específicos que poderiam servir de parâmetro de controle das formalidades, passando-se a admitir que a regularidade da produção probatória seja aferida pela lei da jurisdição em que a diligência é realizada. Diante dessa realidade, a jurisprudência nacional não admite a confrontação da prova a partir de elementos do direito brasileiro. No entanto, elementos concretos do direito internacional impõem-se como referencial para controle da higidez dessa atividade probatória. O objetivo deste artigo é identificar como o tratamento desse assunto se consolidou no Brasil, e avaliar como o diálogo de fontes deve servir para os juízos sobre a produção probatória sem imposição de juízos moralizantes brasileiros sobre a atividade jurisdicional estrangeira.
Palavras-chave: Provas – Processo penal – Cooperação jurídica internacional – Lex diligentiae – Diálogo das fontes – Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Abstract: The performance of measures in international legal cooperation involves the challenge of protecting procedural rights guaranteed to na individual. The interaction between the legal systems of different States leads to the question of legal reference to control the enforceability of criminal procedures. Quantitative and qualitative data confirm the transformation of one of the premises of the judgment of cases where the production of evidence takes place in foreign jurisdictions. Currently, acts may be performed despite the lack of specific treaties to be used as a parameter for the control of formalities, admitting that the enforceability of the production of evidence is subject to the law of the jurisdiction where the evidence was produced. In light of this fact, the national court decisions do not authorize the examination of evidence based on elements of the Brazilian law. Notwithstanding the foregoing, concrete elements of international law are mandatory as reference for the control of enforceable evidence. The purpose of this article is to address how this matter has been settled in Brazil and assess how the dialogue of sources must serve for the courts in the production of evidence without the submission of foreign court decisions to Brazilian moral values.
Keywords: Evidence – Criminal proceeding – International legal cooperation – Lex diligentiae – Dialogue of sources – Inter-American Court of Human Rights.
Sumário: 1. Introdução. 2. Consolidação da cooperação jurídica internacional em matéria penal no Brasil e seu fundamento. 3. Tendência jurisprudencial brasileira sobre cooperação jurídica internacional em matéria penal. 4. Dever geral de cooperar e o desafio de proteção das garantias no processo. 5. Conflitos interpretativos a os parâmetros concretos para produção probatória no contexto transnacional. 6. Interação entre o direito brasileiro e conceitos concretos da jurisprudência internacional. Conclusão. Referências bibliográficas.
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