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Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

A americanização do Direito Penal pode ser bem-vinda?

Autor: Thiago Baldani Gomes De Filippo e Ulisses Augusto Pascolati Junior

Fast food, car wash, rent-a-car, fake news, cross-fit e tantas outras expressões de língua inglesa fazem-se presentes em nosso cotidiano, indicando certa americanização da vida. A larga influência de valores apregoados pelos Estados Unidos em praticamente todos os setores da sociedade acabou por atingir o Direito. Aliás, o modelo de constitucionalismo praticado em quase todo o mundo ocidental segue, em linhas gerais, o padrão dos EUA, fundamentado na supremacia da Constituição, no controle de constitucionalidade (judicial review), no protagonismo do judiciário, reverberando no próprio ativismo judicial (judicial activism) e na proteção ativa dos direitos fundamentais (fundamental rights).(1)

Ocorre que, na atualidade, ao menos na seara do Direito e do processo penal, as mais recentes utilizações de institutos norte-americanos têm suscitado alguns problemas fundamentais. Por um lado, frequentemente esses pacotes tipo exportação são adotados de maneira um tanto açodada, sem que existam reflexões que se fariam necessárias acerca de sua eventual harmonização ao ordenamento jurídico nacional. É como se houvesse o transplante de uma perna ou um braço em um corpo humano qualquer, sem que fosse precedido de quaisquer testes de compatibilidade genética. Guardadas as proporções, é o que ocorre, por exemplo, quando são ignoradas as definições legais do dolo (direto e eventual), previstas taxativamente no art. 18, I, Código Penal, ampliando-se as fronteiras do elemento volitivo ao equipará-lo à desconsideração consciente de um risco substancial e injustificável (“consciously disregard of a substantial and unjustifiable risk”), expressão própria da teoria americana da Willful blindness.(2)

A importação de institutos norte-americanos costuma ocorrer pela metade, apenas na parte que tende a recrudescer o tratamento penal sobre diversos temas, deixando-se de fazê-las acompanhar das respectivas garantias e tornando o modelo made in the U.S.A. mais severo do que as próprias leis domésticas daquele país. Bom exemplo do movimento de se buscarem institutos que possam facilitar punições, desacompanhado de quaisquer preocupações em torno das garantias individuais, pode ser encontrado na pretensão de se importar ao Brasil o plea bargain, que, em síntese, nada mais reflete do que as diversas maneiras de negociação de penas entre a acusação e a defesa. Nos EUA, esses acordos podem ser amplamente celebrados e, como regra, vinculam a corte, que não poderá deixar de homologá-los, conforme dispõe a Seção 11(c)(1)(C) do Federal Rules of Criminal Procedure.(3)

Pretende-se, assim, importar um instituto utilitarista, típico de países anglo-saxões, apenas com os olhos voltados a uma maior eficiência do Direito Penal e Processual Penal, sem que se leve em consideraçãoa realidade político-jurídica característica da sociedade norte-americana. Considerações à parte sobre o reconhecimento ou não da culpa, o que realmente se pretende é, por meio dos acordos, reduzir o custo do processo, da carga de trabalho e os esforços levados a cabo pelos atores judiciais; isso tudo, em prejuízo de garantias constitucionais duramente conquistadas ao longo dos séculos.

Inicialmente, cumpre salientar que esse principal meio de solução de conflitos no Direito norte-americano tem como figura central o papel exercido pelo Ministério Público, o qual possui ampla margem de discricionariedade para ofertar ou não o acordo ao sujeito investigado.(4) Essa ampla margem é justificável, e até mesmo exigida, uma vez que o membro do Ministério Público é eleito democraticamente pela população local. Assim, sendo o Ministério Público importante no exercício da política criminal local, sua atuação é cobrada pelos eleitores durante o mandato. Logo, não satisfazendo os anseios locais, a “pena” para uma má atuação é, em primeiro lugar, a não recondução e, em segundo, eventual responsabilização de cunho pessoal. Esta sistemática é pensada para o sujeito que exerce função política decorrente de exercício de mandato, o que não é o caso, na realidade brasileira, do membro do Ministério Público; aqui, este, além de ser estritamente vinculado à lei e ter atuação delimitada por ela, é investido num cargo que lhe atribui garantias, como a vitaliciedade e inamovibilidade. Ora, se o acusador exercerá uma função que lhe demanda discricionariedade quase plena, até em detrimento à indisponibilidade da ação penal pública, também a responsabilidade deve ser no campo discricionário-político. Não faz sentido uma atuação altamente discricionário-política com isenção de responsabilidades na atuação do cargo revestido por garantias. 

Por outro lado, para se falar na eficiência penal e na redução de volume de trabalho, na relação custo/benefício, o acusado, ao confessar o delito, aceitará a imposição de pena acordada, e o processo será dispensado.(5) Ora veja, em primeiro lugar, cumpre salientar a grande possibilidade de assunção de acordos por pessoas que se consideram inocentes apenas e tão somente para não terem que enfrentar um sistema de justiça do qual a própria sociedade desconfia.(6) Em segundo lugar, somente para não ter que enfrentar o trâmite processual e possivelmente gastos futuros, o acusado acaba aceitando a imposição de pena que lhe gerará efeitos tanto penais quanto extrapenais.  Nessa linha, a aceitação desse tipo de acordo, baseado no cálculo de custo/ benefício, fundamentado na confissão e na não produção de provas, além de injusto,ofende as garantias da presunção de inocência e do direito de não produzir provas contra si próprio, além da ampla defesa (ao menos a oportunidade de exercê-la), a qual, na sistemática processual brasileira, é indispensável. Anote-se que não se busca um sistema processual que seja totalmente isento de falhas, até porque, por ser operado por seres humanos, tal é praticamente impossível, mas sim, como é da tradição continental romano-germânica, um sistema que seja o menos imperfeito possível e, nesse sentido, assegure direitos individuais.  

Ainda a despeito da atuação do Ministério Público, que se verá agigantada, a atuação do juiz, por outro lado, será amesquinhada. O magistrado, que possui a função precípua – jurisdicional – de aplicar a lei ao caso concreto, solucionando a pretensão acusatória do Estado, passará a ser mero homologador de acordos judiciais, o que não se espera de um Judiciário formatado dentro de um Estado Democrático, garantidor de direitos.  

Por outro lado, a par de outras questões dogmáticas de relevo, sendo inexorável a implantação desse instituto, até para atendimento da atual política criminal governamental, sem adaptação à realidade brasileira e importado sem a consideração da realidade político-criminal norte-americana, como conter e controlar a atuação do Ministério Público?

Anote-se, de início, como premissa, que, ressalvada a aplicação das súmulas vinculantes, é tradição do Judiciário não seguir ou atender às orientações jurisprudenciais dos Tribunais Superiores, ou, em outras palavras, julgar de acordo com precedentes.

Assim, no que toca à justiça negociada anglo-saxã, ainda que os juízes tenham reduzido poder para a rejeição dessas negociações, podendo fazê-lo em hipóteses muito restritas, basicamente vinculadas à sensível discrepância entre os fatos imputados ao réu e seus registros criminais, de um lado, e a quantidade ou natureza de pena, de outro,(7) as partes costumam transacionar as penas a partir dos precedentes judiciais que regulamentam as questões jurídicas da causa. A atenção dispensada às posições jurisprudenciais consolidadas sobre os mais diversos temas é absolutamente natural no sistema jurídico dos EUA, porque ele é predominantemente de Common law; e uma de suas características fundamentais é a observância do stare decisis, que redunda na aplicação das regras consolidadas, extraídas de julgamentos de instâncias superiores,(8) acarretando grande estabilidade ao ordenamento jurídico.

No Brasil, o recém-anunciado “Pacote Anticrime” do atual governo, dentre diversas alterações conformadoras de discursos punitivistas, pretende instituir o plea bargain tupiniquim. Essa proposta inicial estabelece que o juiz poderá deixar de homologar o acordo “se a proposta de penas formuladas pelas partes for manifestamente ilegal ou manifestamente desproporcional à infração ou se as provas existentes no processo forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal”.

Não obstante as margens legais e a possibilidade de antecipação de entendimento por parte do magistrado, não estabeleceu o legislador um método eficaz de controle da acusação, até porque o termo “manifestamente” deixa no limbo diversas situações que culminariam em absolvições; mas, por conta da redação da lei e da proposta de acordo, fica o juiz de mãos atadas.

Assim, se o discurso é em prol da americanização, a proposta perdeu excelente hora para a reafirmação do respeito às posições jurisprudenciais consolidadas, ao aclarar que o magistrado poderia deixar de proceder à homologação quando a solução desatendesse às orientações consolidadas por meio de súmulas e teses de jurisprudência, principalmente à luz da possibilidade de ser estabelecida outra condição indicada pela acusação, ao lado das demais condições taxativamente elencadas na lei.

A deferência às posições jurisprudenciais sedimentadas acarretaria maior previsibilidade das decisões judiciais, além de sensíveis ganhos em coerência, harmonia e segurança do sistema jurídico. Obviamente que sempre haveria o risco de ondas punitivistas encampadas principalmente por tribunais superiores maximizarem injustiças, mas esse perigo é mais tolerável do que aquele que surge da ampla discricionariedade atomizada de cada magistrado, potencializada por um Ministério Público também com atuação discricionária, que poderá gerar as mais diferentes decisões para casos idênticos ou muito semelhantes.

De todo modo, se o discurso da contemporaneidade é afinado a uma aproximação com institutos de Common law, há uma gama de regras penais e processuais penais dos Estados Unidos, de matizes liberais, que poderiam ao menos fomentar discussões para o melhoramento do ordenamento jurídico-penal nacional. No âmbito do processual, sem embargo das críticas de Schünemann, que acidamente denomina o modelo dos Estados Unidos de simulacro de processo penal,(9) é interessante a maneira pela qual se modula o princípio da presunção de inocência naquele país, por meio da regra da beyond a reasonable doubt, que exige que os vereditos condenatórios demandem sempre unanimidade dos votos dos jurados, diferentemente dos casos cíveis, cujas condenações contentam-se com a maioria simples, diante da regra da preponderance of evidence.(10)

Entretanto, nenhum dos institutos de garantia parece interessar o legislador penal, transmitindo-se a impressão, infelizmente real, de que a proteção de garantias individuais possa ser algo démodé. Um observador atento somente aos institutos norte-americanos que vêm sendo alardeados no ordenamento jurídico nacional pode chegar à conclusão de que não há qualquer resquício de proteção às garantias individuais naquele país. No entanto, ainda que o Direito dos EUA esteja longe de representar um modelo a se seguir cegamente, uma pesquisa mais próxima das regras aplicáveis naquele país pode revelar soluções surpreendentes em prol dos direitos fundamentais, que poderiam colaborar com o aperfeiçoamento de nossas próprias leis de matizes europeias continentais.

Porém, para que esse amálgama entre Civil law e Common law resulte em ganhos ao sistema jurídico brasileiro, tornando-o mais eficiente sem vilipendiar direitos e garantias fundamentais, alguns pontos devem ser necessariamente destacados, o que se faz à guisa de conclusão: (1) quaisquer institutos jurídicos norte-americanos devem se submeter ao filtro de conformidade constitucional, o que implica contrastá-los não apenas com o princípio da estrita legalidade penal, mas com todos os demais princípios penais de lastro constitucional. Por isso, deve haver um enorme cuidado para o seu reconhecimento apenas por via jurisdicional, para que não se atalhem os necessários debates parlamentares sobre essas matérias; (2) os institutos jurídicos não podem ser fatiados: a sua análise deve ser global, considerando-se todas as suas implicações. Somente assim se poderá compreender o instituto a partir de sua cultura jurídica original e realidade político-criminal, atingindo-se o necessário equilíbrio; (3) não há se falar em plea bargain se não se considera o necessário acatamento ao panorama precedencial; e (3) se a americanização da vida é inevitável, o Direito dos EUA pode apresentar ricas contribuições ao Direito brasileiro, mas a maioria delas, por razões mais ou menos conhecidas, não é trazida para o lado de cá!

Notas

(1)  Barroso, Luís Roberto. A americanização do direito constitucional e seus paradoxos: teoria e jurisprudência constitucional no mundo contemporâneo. In: Sarmento, Daniel (coord.). Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 309-345, p. 309.

(2)  Marcus, Jonathan L. Model penal code section 2.02(7) and willful blindness. The Yale Law Journal, v. 102, n. 8, p. 2231-2257, 1993.

(3)  Disponível em: http://www.uscourts.gov/sites/default/files/federal_rules/FRCrP12.1.2014.pdf. Acesso em 19.02.2019. As regras vigoram apenas para a cortes federais, mas as legislações estaduais possuem disposições semelhantes.

(4)  Não se desconsidera que no §11 da proposta da lei anticrime é expresso que o Ministério Público poderá deixar de celebrar o acordo fundamentado na “gravidade” e “circunstancias da infração penal”.

(5)  Art. 395-A, §1º, inc. III: “a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção de provas por elas indicadas e de renunciar ao direito de recurso”.

(6)  Em pesquisa realizada pela FGV – Fundação Getúlio Vargas, o índice de confiança no Judiciário (ICJ Brasil 2017) foi de 24%, enquanto o do Ministério Público, de 28%. Disponível em: https://portal.fgv.br/noticias/icjbrasil-2017-confianca-populacao-instituicoes-cai. Acesso em: 28.02.19.

(7)  Disponível em: https://www.nolo.com/legal-encyclopedia/can-the-judge-reject-plea-deal.html. Acesso em: 19 fev. 2019.

(8)  Segundo Cole, stare decisis é o instituto que demanda que as cortes subordinadas à corte de apelação que estabeleceu o precedente sigam-no e “não abalem o ponto estabelecido ” (Cole , Charles D . Comparative constitutional law: Brazil and the United States. Lake Mary: Vandeplas Publishing, 2008. p. 14).

(9)  Schünemann, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual norte-americano. Trad. Danielle Soares Delgado Campos. In: Greco, Luís (coord). Estudos… p. 240-261, p. 243.

(10)  Varat, Jonathan; Amar, Vikram e Cohen, William. Constitutional law cases and materials. 13. ed. Nova Iorque: Foundation Press, 2009. p. 356. No Brasil, diferentemente, em se tratando de julgamentos de crimes dolosos contra a vida, afigura-se suficiente a maioria simples, nos termos do art. 489 do Código de Processo Penal.

Thiago Baldani Gomes de Filippo
Doutorando em Direito Penal pela USP.
Juiz de Direito.
tfilippo@tjsp.jus.br

Ulisses Augusto Pascolati Junior
Doutorando em Direito Penal pela USP. Juiz de Direito.
upascolatijr@tjsp.jus.br