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Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Coordenadores adjuntos:

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Conselho Editorial

Análise da proposta de “acordo penal” (art. 395-A) do Pacote Anticrime: risco de generalização e necessidade de limitação da justiça criminal negocial

Autor: Vinicius Gomes de Vasconcellos

Como há tempos afirmado, a tendência de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro parece ser irremediável.(1) Cada vez mais, caminha-se para a inserção e ampliação de mecanismos negociais, de barganha e acordos penais, na justiça brasileira. Mantendo-se a posição crítica anteriormente sustentada,(2) pensa-se que agora o momento é de busca de uma regulamentação razoável para a proteção de direitos fundamentais (dentro do possível, diante dos problemas inerentes à justiça criminal negocial).

Portanto, aqui pretende-se analisar os dispositivos propostos no “acordo penal” inserido entre as medidas do Projeto Anticrime apresentado recentemente pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública do Governo Federal brasileiro.(3)

“Art. 395-A. Após o recebimento da denúncia ou da queixa e até o início da instrução, o Ministério Público ou o querelante e o acusado, assistido por seu defensor, poderão requerer mediante acordo penal a aplicação imediata das penas.

§ 11. A celebração do acordo exige a concordância de todas as partes, não sendo a falta de assentimento suprível por decisão judicial, e o Ministério Público ou o querelante poderão deixar de celebrar o acordo com base na gravidade e nas circunstâncias da infração penal.”

Amplitude:

Nos termos apresentados no projeto, abstratamente o “acordo penal” seria cabível em qualquer hipótese, para qualquer espécie de crime ou gravidade de sanção. Pensa-se uma previsão tão alargada pode ocasionar a expansão exagerada da negociação de penas no processo penal brasileiro, aventando-se, inclusive, o “desaparecimento do processo”(4) com percentuais muito altos de condenações obtidas por acordos, em lugar do transcorrer do devido procedimento. Aqui, como sustentado anteriormente,(5)  assevera-se que o ideal seria restringir o cabimento de conformidade do imputado somente para hipóteses de aplicação de penas restritivas de direito, vedando-se o aumento do encarceramento por meio da justiça criminal negocial.

Iniciativa e natureza:

Conforme o projeto, o acordo penal poderá ser requerido pelas partes após o recebimento da denúncia e até o início da instrução (até a data da audiência de instrução e julgamento?). Aqui, questiona-se se o pedido de aplicação imediata das penas pode ser feito por somente uma das partes, em especial, somente pela defesa. Da leitura do caput, é viável interpretar que o requerimento pode ser feito por só uma das partes. Contudo, o §11 determina que se pressupõe a concordância de todas as partes para a celebração do acordo.

Aqui, a proposta precisa ser criticada. A realização do acordo penal deve ser orientada por critérios objetivos e previstos na Lei, controláveis pelo Poder Judiciário. Ou seja, o MP não pode fazer ou deixar de fazer o acordo por mera vontade ou simples discricionariedade.(6) Nesse sentido, a recusa ao acordo pelo MP deve ser devidamente motivada, em razão do não cumprimento dos critérios fixados na Lei.(7) E, a partir disso, o Poder Judiciário deve poder realizar um controle sobre tal fundamentação, de modo que, em caso de recusa ilegítima, o acordo deve ainda assim poder ser homologado para que se obtenha o benefício de redução de pena em troca da confissão.

Momento e controle da acusação:

É fundamental que a eventual realização do acordo ocorra em momento procedimental posterior ao recebimento da denúncia /queixa e, nesse ponto, vai bem o projeto (em termos semelhantes ao PLS 156/090). Contudo, isso não afasta completamente o risco de acusações infladas (overcharging), especialmente diante do cenário atual em que majoritariamente se aceita um questionável in dubio pro societate na decisão de recebimento da denúncia.

É necessário que o juízo sobre a acusação para abertura do processo seja feito de modo rigoroso e consistente pelo julgador, com a devida motivação e com o exercício prévio do contraditório. O ideal seria que o recebimento da denúncia e a eventual proposta de acordo ocorressem em audiência oral e pública, com o devido exercício do contraditório pelas partes, de modo a evitar acusações infundadas.(8)

“ § 1o São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo: II - o requerimento de que a pena privativa de liberdade seja aplicada dentro dos parâmetros legais e considerando as circunstâncias do caso penal, com a sugestão de penas em concreto ao juiz;

§ 2o As penas poderão ser diminuídas em até a metade ou poderá ser alterado o regime de cumprimento das penas ou promovida a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, segundo a gravidade do crime, as circunstâncias do caso e o grau de colaboração do acusado para a rápida solução do processo.

§ 10. No caso de acusado reincidente ou havendo elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, o acordo deverá incluir o cumprimento de parcela da pena em regime fechado, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas.”

Benefícios:

Com relação aos benefícios previstos ao imputado, em troca de sua conformidade com a acusação e renúncia a direitos, pensa-se que o texto proposto é excessivamente aberto, ao passo que não regula critérios claros para a definição da pena em concreto. Nesse sentido, a versão original do PLS 156/09 era mais específica ao determinar que a pena seria definida em seu mínimo legal. Parece mais adequado fixar uma redução de pena determinada, ou uma margem mais estrita com frações reguladas.

Na proposta atual, há ampla margem para negociação, dentro dos parâmetros legais, havendo a possibilidade de redução até a metade, alteração de regime inicial e substituição por pena restritiva de direitos. O § 10 parece tentar regular critério para evitar tratamentos excessivamente lenientes, mas traz termos imprecisos e abertos, como “elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional”, para possibilitar abrangência maior do que o conceito de “reincidência”.

Sugestão da pena e vinculação do juiz:

O texto proposto é confuso e omisso com relação à fixação da pena pelo julgador. Ao passo que no § 1º , I, fala-se em “sugestão de penas em concreto ao juiz”, parece indicar que o julgador não estaria vinculado a tal sugestão. Não há como se aceitar que o acordo seja homologado com pena distinta da indicada pelas partes. Portanto, não se trata de sugestão, ao passo que o juiz fica vinculado aos termos do acordo apresentado pelas partes.(9)

“ § 1o São requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo: III - a expressa manifestação das partes no sentido de dispensar a produção de provas por elas indicadas e de renunciar ao direito de recorrer.”

Renúncias:

O projeto indica que as partes dispensarão qualquer produção probatória. Ou seja, toda a realização do acordo e seu posterior controle judicial se darão a partir dos elementos produzidos no inquérito policial (se houver). Depois, impõe-se a renúncia ao direito ao recurso. Trata-se de dispositivo claramente inconstitucional, que precisa ser reformado.(10) Não se pode renunciar ao direito ao recurso antes de que a sentença condenatória seja proferida. (11) Como poderá haver controle de eventuais abusos e ilegalidades? É necessário que haja a possibilidade de recurso para correção de ilegalidades e para o controle dos atos praticados para realização do acordo penal.

“ § 7o O juiz não homologará o acordo se a proposta de penas formulada pelas partes for manifestamente ilegal ou manifestamente desproporcional à infração ou se as provas existentes no processo forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal.

§ 9o Se, por qualquer motivo, o acordo não for homologado, será ele desentranhado dos autos, ficando as partes proibidas de fazer quaisquer referências aos termos e condições então pactuados pelas partes e pelo juiz.”

Controle judicial:

O acordo deverá ser submetido a controle judicial. Aqui há uma abertura exagerada ao controle de mérito da pena fixada pelas partes, pois o juiz poderia não homologar o acordo se “manifestamente desproporcional à infração”. Pensa-se que tal controle não pode ser feito pelo julgador, sob pena de violação da imparcialidade e do sistema acusatório.(12) O ideal seria estruturar mecanismos de controle interno ao Ministério Público, para se verificar a adequação dos acordos propostos pelos representantes em casos concretos. Nesse sentido, vale citar a sistemática adotada pela legislação nos acordos de leniência no âmbito do CADE, que, quando envolvem participação do MPF, são submetidos ao controle interno em Câmara especializada do próprio órgão. (13)

Além disso, determina que a homologação deve ser recusada se “as provas existentes no processo forem manifestamente insuficientes para uma condenação criminal”. Em tal momento inicial do processo penal, antes da instrução (ou seja, sem provas produzidas), o julgador deve verificar se há elementos suficientes para fundamentar uma condenação, cujo standard probatório é o de “além da dúvida razoável”. Pensa-se que, em tal situação, o julgador pode inclusive absolver sumariamente o imputado, se houver prova de inocência.(14)

Ademais, em caso de não homologação por motivo não devido ao imputado, pensa-se que ele possui direito subjetivo à pena indicada por consenso das partes, de modo que, em caso de posterior condenação após o decurso normal do processo, a pena aplicada deverá ser limitada em seu máximo pelos termos do acordo não homologado.(15)

O §9oprevê o desentranhamento do acordo em caso de não homologação e a vedação a qualquer remissão a seus termos. Contudo, pensa-se que tal determinação é insuficiente para resguardar a imparcialidade. Como um juiz que viu interesse do imputado a aceitar acordo penal poderá julgá-lo posteriormente de modo imparcial? Em caso de não finalização do acordo, o julgador deve ser considerado impedido a continuar no processo, sendo substituído.

A redação do §9o parece ser confusa em seus termos finais, podendo dar a entender que o julgador poderá participar das negociações do acordo. Pensa-se que a atuação direta do magistrado na negociação acarreta violação à sua imparcialidade e à presunção de inocência do acusado em razão de discussões sobre o lastro probatório existente no momento inicial da instrução e da situação do réu no processo, além de intensificar o poder de coerção estatal para forçar a realização da barganha.(16) Portanto, deveria ser prevista vedação de participação do julgador nas negociações, em termos semelhantes ao art. 4.º, § 6.º da Lei 12.850/2013.

Além desses comentários aos dispositivos propostos, há questões fundamentais que carecem de regulamentação e estão totalmente omissas no projeto.

1 Regras para negociações: Como, quando e onde ocorrerão as negociações? É fundamental que exista a determinação de que as negociações sejam devidamente gravadas,(17) para eventual controle posterior de abusos, e, idealmente, o imputado deve estar presente em tal momento.(18)

2 Informação sobre direitos renunciados: É essencial que o julgador informe, claramente, os direitos que estão sendo renunciados pelo imputado na audiência de controle do acordo. Para tanto, a legislação poderia inclusiveprever expressamente um texto padrão com o “aviso” a ser lido pelo julgador.

3 Acesso aos autos da investigação: Um requisito fundamental para a realização do acordo penal e para que efetivamente haja voluntariedade na decisão do imputado é que exista a devida informação e entendimento de sua situação.(19) Para tanto, o réu deve compreender a sua situação, as acusações que foram formuladas e os elementos probatórios que existem no sentido de sua incriminação. Portanto, fundamental inserir previsão de que, antes de firmar o acordo, a defesa deve ter acesso integral aos autos da investigação.(20)

4 Conflito entre imputado e defensor técnico: O que ocorrerá se houver discordância entre advogado e cliente? A legislação deveria ser clara, para dar primazia à vontade do imputado.

5 Acordo em casos de concurso de agentes: O texto deve explicitar que, no caso de concurso de agentes, o acordo penal não depende da concordância de todos os corréus,(21) e que não pode ser utilizado como prova contra os demais (pois isso dependeria de um acordo de colaboração premiada adicional).

Notas

(1)  Falavigno, C. F.; Vasconcellos, V. G. O processo penal brasileiro e os mecanismos de barganha: o cenário do processo legislativo atual de reformas para expansão dos espaços de consenso. Boletim IBCCrim, v. 26, p. 2-3, 2018.

(2)  Vasconcellos, Vinicius G. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2ª ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018. p. 143-200. Também em visão crítica: Malan, Diogo Rudge. Sobre a condenação sem julgamento prevista no projeto de reforma do CPP (PLS nº 156/09). Boletim IBCCrim,v. 17, n. 207, p. 2-3, São Paulo, fev. 2010; Freitas, Jéssica O. F. de. PLS 156/09 e o acordo para aplicação da pena. Avanço ou retrocesso? In: Pinto, Felipe M.; Gonçalves, Gláucio F. M. (coord.). Processo & efetividade. Belo Horizonte: Initia Via, 2012. p. 2.

(3)  Apresentado ao Congresso Nacional em 19 de fevereiro de 2019, o projeto recebeu na Câmara de Deputados o número de PL 882/2019.

(4)  Galanter, Marc. The vanishing trial: an examination of trial and related matters in federal and states courts. Journal of Empirical Legal Studies,v. 1, n. 3, p. 459-570, nov. 2004; Burns, Robert P. The death of the american trial. Chicago: University of Chicago Press, 2009. p. 1-7.

(5)  Vasconcellos, Vinicius G. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2ª ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018. p. 125-142.

(6)  Sobre isso: Vasconcellos, Vinicius G. Colaboração premiada no processo penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2018. p. 92-95.

(7)  Nos termos da Orientação Conjunta No 1/2018 do MPF, “a proposta de acordo de colaboração premiada poderá ser sumariamente indeferida, com a devida justificativa, cientificando-se o interessado”.

(8)  “Acordos processuais devem, em suma, ser tornados públicos na audiência, de modo a que o seu conteúdo possa ser controlado por aqueles que neles participaram e eventualmente também pelo tribunal de recurso” (Dias, Jorge de Figueiredo. Acordos sobre a sentença em processo penal. O “fim” do Estado de Direito ou um novo “princípio”? Porto: Conselho Distrital do Porto, 2011. p. 72).

(9)  Sobre a vinculação do juiz aos termos de acordo de colaboração premiada homologado, decidiu o STF: “o acordo de colaboração homologado como regular, voluntário e legal deverá, em regra, produzir seus efeitos em face do cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração, possibilitando ao órgão colegiado a análise do parágrafo 4º do artigo 966 do Código de Processo Civil” (STF, QO na PET 7.074, Trib. Pleno, rel. Min. Edson Fachin, j. 29.06.2017).

(10)  Cláusulas de renúncia ao direito ao recurso foram, inclusive, anuladas pelo Supremo Tribunal Federal em acordos de colaboração premiada submetidos à homologação, pois inconstitucionais ao violar o direito de acesso à justiça. Sobre isso: Vasconcellos, Vinicius G. Colaboração premiada no processo penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2018. p. 184-187.

(11)  “Em conclusão, à renúncia ao recurso no âmbito dos acordos processuais não parece estar subjacente qualquer interesse legítimo; e, pelo contrário, à sua pretendida eficácia poderiam ligar-se perigos duradouros para a subsistência de um processo penal adequado ao Estado de Direito” (Dias, op. cit. p. 97).

(12)  Sobre isso, em relação à colaboração premiada: Vasconcellos, Vinicius G. Colaboração premiada no processo penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2018. p. 217-218.

(13)  Sobre isso: Souza, Mariana M. Os limites e o controle dos acordos de colaboração premiada: o rei está nu, ou, em terra de cego, quem tem um olho é louco? In:Mendes, Soraia da Rosa (org.). A delação/colaboração premiada em perspectiva. Brasília: IDP, 2016. p. 47-71. p. 64.

(14)  “Para proteger a independência dos juízes, a regulamentação legal da barganha impõe que, antes de aceitar o acordo, o julgador examine o lastro probatório para verificar a possibilidade de absolvição ao réu, ainda que ele tenha aceito a negociação” (Pizzi, William T.; Montagna, Mariangela. The battle to establish an adversarial trial system in Italy. Michigan Journal of International Law,v. 25, p. 429-466, 2004. p. 443) (tradução livre).

(15)  De modo semelhante: Alschuler, Albert W. The defense attorney’s role in plea bargaining. Yale Law Journal,v. 84, n. 6, p. 1.179-1.314, maio 1975. p. 1.304. Em proposta direcionada ao procedimento da transação penal nos Juizados Especiais Criminais brasileiros, Geraldo Prado sustenta que, salvo se surgirem novas provas na instrução do processo, a proposta de transação oferecida pelo acusador público deve limitar a sanção penal determinada na sentença, mesmo se houver recusa do réu, visto que a manifestação do Ministério Público, em razão do sistema acusatório, limita o objeto do processo (Prado, Geraldo. Transação penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 218-219). Em lógica semelhante, no sistema italiano de patteggiamento, o juiz analisa ao final do processo, no momento da prolação da sentença, se a negativa do acusador em aceitar o acordo foi injustificada e, se sim, fixa a pena nos termos propostos nas negociações anteriores. Sobre isso: Vasconcellos, Vinicius G.; Capparelli, B. Barganha no Processo Penal Italiano: análise crítica do patteggiamento e das alternativas procedimentais na justiça criminal. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. 15, p. 435-453, 2015.

(16)  Formmann, Maike. Regulating plea-bargaining in Germany: can the italian. Approach serve as a model to guarantee the impartiality of. German Judges? Hanse Law Review,v. 5, n. 1, p. 197-220, 2009. p. 206-210.

(17)  Souza, Diego J. G. Colaboração premiada: a necessidade de controle dos atos de negociação. Boletim IBCCrim, São Paulo, ano 25, n. 290, jan. 2017.

p. 12-13.

(18)  Ressaltando a importância da presença do acusado em todos os momentos da negociação, Albert Alschuler atesta que: “Um acusado que souber do resultado das negociações indiretamente nunca poderá ter a certeza de que seu advogado o representou adequadamente. Inclusive, o réu pode suspeitar que seu advogado tenha se omitido deliberadamente, especialmente quando for representado por defensor público” (Alschuler, Albert W. The trial judge’s role in plea bargaining, part I. Columbia Law Review,v. 76, n. 7, p. 1.059-1.154, nov. 1976. p. 1.135) (tradução livre).

(19)  Conforme a Orientação Conjunta No 1/2018 do MPF, “o membro do MPF oficiante deve empregar todos os esforços a fim de bem esclarecer ao interessado e ao seu defensor, desde o início do procedimento, suas tratativas e antes de qualquer ato de colaboração, em que consiste o instituto da colaboração premiada, o respectivo procedimento previsto em lei e nesta Orientação Normativa, os benefícios possíveis em abstrato, a necessidade de sigilo e outras informações pertinentes, em ordem a viabilizar o consentimento livre e informado”.

(20)  Conforme Mariana Lauand, “deverão, imputado colaborador e seu advogado, outrossim, ter ciência do inteiro teor dos autos antes de decidirem realizar a colaboração processual” (Lauand, Mariana de Souza Lima. O valor probatório da colaboração processual. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo. p. 114).

(21)  Evita-se, assim, a possibilidade de coerção estatal para a realização de “pacotes de acordos”, prática vedada no panorama estadunidense, em que a concretização da barganha com um réu fica condicionada ao convencimento dos demais (Turner, Jenia I. Plea barganing across borders. New York: Aspen, 2009. p. 36).

Vinicius Gomes de Vasconcellos
ueg.academia.edu/ViniciusVasconcellos
Pós-doutorando pela UFRJ. Doutor pela USP.
Mestre pela PUCRS. Editor-chefe da RBDPP e editor assistente da RBCCRIM.
Professor da UEG e do IDP (mestrado/doutorado).
vinicius.vasconcellos@ueg.br