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Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Coordenadores adjuntos:

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Conselho Editorial

Da investigação ao encarceramento: as propostas de incremento do uso da tecnologia no Projeto de Lei Anticrime

Autores: Dennys Marcelo Antonialli, Nathalie Fragoso e Heloisa Maria Machado Massaro

1 Introdução

Uma análise sistemática do PL 882/19 revela que um de seus grandes pontos de apoio é o fortalecimento das capacidades de vigilância das autoridades de investigação por meio da tecnologia. Se, por um lado, o advento dessas novas capacidades tecnológicas pode, de fato, facilitar o trabalho de investigação e viabilizar novas estratégias de persecução criminal, por outro, deve também suscitar um debate aprofundado sobre as garantias que devem balizar a atuação das autoridades de investigação nesse novo contexto. Ao inserir dispositivos que ampliam as prerrogativas de utilização da tecnologia no âmbito penal de forma esparsa e fragmentada, o PL 882/19 promove alterações substanciais de forma velada, minimizando as chances de amadurecimento do tema no debate público.

Diante disso, o objetivo deste artigo é apresentar, de forma sistematizada, as principais mudanças introduzidas pelo PL 882/19 no que diz respeito à utilização da tecnologia no âmbito penal, chamando a atenção para as principais questões que podem advir de sua aplicação, especialmente em relação à: (i)coleta de dados pessoais para criação de bancos de dados multibiométricos;(ii)utilização de tecnologias de interceptação para o acesso a dados de comunicações; (iii)ampliação das capacidades de utilização de captação ambiental; e (iv) adoção de tecnologias na rotina da justiça criminal.

2 Coleta de dados pessoais: o Banco de Dados de perfil genético e o Banco de Dados Multibiométrico e de Impressões Digitais

O PL 882/19 prevê a alteração do art. 9º-A da LEP, que trata da identificação do perfil genético, mediante extração de DNA. Se aprovado, o dispositivo tornará compulsória a identificação para todas/os as/os condenadas/os por crimes dolosos, independentemente de trânsito em julgado da decisão condenatória. A recusa passa a constituir falta grave. Ainda quanto à coleta, armazenamento e utilização de dados genéticos, a exclusão do perfil genético, segundo a redação proposta para o art. 7º-A da Lei 12.037/09, ficaria condicionada à absolvição ou ao requerimento da/o afetada/o,  passados vinte anos desde o cumprimento da pena.

A extração obrigatória, medida já controversa,(1) alcança hoje as/os condenadas/os por crimes com violência grave contra a pessoa e hediondos, quando cometidos com dolo – ou quando da identificação criminal, se essencial às investigações policiais.(2) A alteração, no que diz respeito ao artigo 9-A da LEP, deixa de guardar referência, portanto, com a natureza ou gravidade do crime, para expandir significativamente o número de afetados. Não são ademais abordadas as lacunas na proteção de dados da regulação atual.(3)

O PL 882/19 compreende ainda outras modificações na Lei 12.037/09. Entre elas, a criação, também a cargo do Ministério da Justiça e Segurança Pública, do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais, para o armazenamento de dados de registros biométricos, de impressões digitais e, quando possível, de íris, face e voz, para subsídio de investigações criminais (§1º). O Banco seria alimentado pelos registros colhidos em investigações criminais ou por ocasião da identificação criminal (§2º), pelos dados de presos provisórios ou condenados (§3º) e pelos dados constantes de quaisquer bancos de dados geridos por órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário das esferas federal, estadual e distrital, inclusive pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelos Institutos de Identificação civil (§4º).

A integração e o compartilhamento dos dados do Banco Multibiométrico ficariam limitados às impressões digitais e às “informações necessárias para identificação do seu titular”, no caso de bancos de dados de identificação de natureza civil, administrativa ou eleitoral. Tal integração ou a interoperação dependeria da realização de acordo ou convênio com a unidade gestora do respectivo banco (§6º) e, mais importante, a regulamentação da formação, a gestão e o acesso ao Banco é delegada ao Poder Executivo Federal (§11). O banco é sigiloso e o acesso de autoridades policiais e do Ministério Público, no caso de inquérito ou ação penal instauradas, poderá ser concedido pelo juiz competente (§10).

Tal compartilhamento já vem, de fato, acontecendo por meio de convênios e acordos de cooperação técnica e, mais recentemente, nos termos do Decreto 8.789/16, no que tange aos órgãos federais. Comum a tais iniciativas é a pouca preocupação com medidas de transparência, controle público e segurança dos dados. No caso do PL 882/19, em contraste com as permissões vultosas, não são estabelecidos mecanismos ou instâncias de supervisão; a segurança, proteção e confidencialidade dos dados são tratados superficialmente; e limites aos cruzamentos de dados possíveis não são estabelecidos. Cabe ressaltar ainda que, em se tratando do uso de dados para fins de segurança pública, as garantias previstas na Lei 13.709 (“Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais”), que entrará em vigor em 2020, não se aplicam, segundo seu art. 4º, III, a.

A relação entre a coleta e armazenamento de dados biométricos de cidadãos e o aumento da eficácia de investigações criminais é amplamente questionada na literatura.(4) Nesse sentido, a criação de ostensivos bancos de dados pelo PL 882/19 não tem sua necessidade e adequação demonstradas; e os dispositivos propostos falham no estabelecimento de garantias aos indivíduos afetados pelo compartilhamento de dados pessoais, especialmente porque, no caso brasileiro, a coleta de determinados dados biométricos constitui condição para o exercício do direito de voto.

3 A utilização de tecnologias de interceptação para o acesso a dados de comunicações

O PL 882/19 amplia substancialmente as prerrogativas de acesso a comunicações no Brasil. Destacam-se, nesse sentido, a previsão de inclusão do art. 9-A na Lei das Interceptações Telefônicas (Lei 9.296/96), e o acréscimo dos artigos 21-A e 21-B na Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), regulamentando a escuta ambiental como meio de obtenção de prova.

Reafirmando a aplicação da Lei de Interceptações Telefônicas à interceptação em sistemas de telemática e informática, a inclusão do art. 9-A à Lei 9.296/96 passa a admitir também a “apreensão” de dados armazenados, equiparando-os às comunicações em fluxo.

O alcance da proteção constitucional conferida a comunicações em fluxo e a dados armazenados é tema controverso. Atualmente, a interpretação dominante,(5) reafirmada em decisões paradigmáticas do STJ(6) e do STF,(7) entende que o inciso XII da Constituição Federal garantiria apenas o sigilo das comunicações em fluxo, não se estendendo às comunicações armazenadas. Em paralelo, a Lei das Interceptações regulamenta as hipóteses de quebra desse sigilo.

Assim, enquanto a interceptação das comunicações em fluxo, que permite o acesso a uma quantidade temporalmente limitada de informações, tem suas hipóteses e requisitos estritamente regulamentados pela Lei de Interceptações, o mesmo não acontece com o acesso a dados armazenados, cuja proteção se limita à exigência de ordem judicial, sem requisitos delimitados, por força do art. 7o, inciso III, da Lei 12.965 (“Marco Civil da Internet”).

Esse cenário estabeleceu um descompasso entre a proteção conferida aos dados e comunicações armazenados e àqueles em fluxo, sobretudo em face da popularização de smartphones, que armazenam grandes quantidades de dados, como fotos, emails e mensagens. Inclusive, o entendimento de que a Constituição Federal garantiria apenas o sigilo das comunicações em fluxo vem sendo adotado em decisões de tribunais estaduais como fundamento para a admissão do acesso a dados armazenados em celulares sem ordem judicial.

Se, por um lado, pode-se dizer que a equiparação proposta pela inclusão do art. 9-A faria incidir sobre dados armazenados as mesmas garantias previstas para a interceptação de comunicações em fluxo, que já se encontram consubstanciadas na Lei de Interceptações, por outro, pode-se dizer que a proposta sabota a possibilidade de amadurecimento do debate público em relação à pertinência desses requisitos para esses casos. Afinal, a autorização de acesso aos arquivos e a todas as comunicações armazenados, atuais ou pretéritos, poderia depender de parâmetros e salvaguardas ainda mais restritivos.

Essas questões se intensificam na medida em que o art. 9-A ainda estabelece que tanto as interceptações em sistemas de informática quanto a apreensão de conteúdos armazenados devem poder ser efetuadas por “qualquer meio tecnológico disponível”, abrindo caminho para interpretações extensivas do dispositivo, que poderiam servir de argumento para justificar a exigência de adoção de técnicas que podem envolver quebra de tecnologias de criptografia, exploração de vulnerabilidades de sistemas, e contaminação de redes e dispositivos, incluindo infecções por malware.(8)

Além do dispositivo, o PL 882/19 amplia explicitamente as capacidades de infecção de dispositivos para a obtenção de dados (“infiltração virtual”). É o caso da autorização de infiltração de agente disfarçado como procedimento investigatório na “Lei dos Crimes de Lavagem de Dinheiro” (Lei 9.613/98), e das alterações na Lei de Armas (Lei 10.826/03) e na Lei de Drogas (Lei 11.343/06), que visam fortalecer a prática de “operações policiais disfarçadas”, prevendo, expressamente, que a venda de drogas e armas ilegais e irregulares a agente policial disfarçado não afastam a tipicidade nem a antijuridicidade da conduta. Em conjunto com o art. 9-A, que se pretende incluir à Lei das Interceptações, esses dispositivos podem autorizar as mais diversas práticas de infiltração virtual.

Nessa esteira, o PL 882/19 também propõe uma alteração no art. 3º Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), alargando as hipóteses em que são admitidos os meios de obtenção de prova, dentre os quais se incluem a própria infiltração de agentes policiais (inciso VII). Atualmente, essa previsão se aplica apenas às investigações de organizações criminosas. Com a nova redação do caput, passariam a ser admitidos na investigação de qualquer infração penal cuja pena máxima seja maior que 4 anos e infrações penais conexas.

4 A ampliação das capacidades de utilização de captação ambiental

Atualmente, a Lei das Organizações Criminosas prevê, em seu art. 3º, II, a captação ambiental como meio de obtenção de prova sem, todavia, regulamentá-la. Em paralelo, o STF, no julgamento do RE 583.937, com repercussão geral, decidiu pela licitude da prova obtida por esse meio, na hipótese de gravação realizada por um dos interlocutores.(9)

Para além de expandir as hipóteses de admissibilidade da captação ambiental previstas no caput do art. 3º, o PL 882/19 prevê a inclusão do art. 21-A para regulamentar sua utilização. Os limites estabelecidos pelo dispositivo são muito semelhantes àqueles previstos na Lei das Interceptações: seria admitida a captação ambiental mediante ordem judicial na investigação de crimes cuja pena máxima seja superior a 4 anos e conexos, quando a prova não puder ser produzida por outro meio. O prazo máximo da diligência deverá ser de 15 dias, renovável se comprovada a indispensabilidade da prova.

A semelhança com a Lei das Interceptações, cuja aplicação subsidiária também é prevista, remete à tradicional concepção da captação ambiental como a gravação de um diálogo entre dois ou mais interlocutores. Não obstante, a previsão de captação de “sinais eletromagnéticos, ópticos e acústicos” extrapola muito essa hipótese. A captação de sinais ópticos, por exemplo, pode incluir o uso de câmeras de vigilância e tecnologias de reconhecimento facial. Da mesma forma, a previsão ampla de captação de sinais eletromagnéticos pode importar na captação de sinais emitidos por dispositivos eletrônicos, incluindo, por exemplo, os dados transmitidos pelas redes Wi-Fi e informações de geolocalização de celulares.

A racionalidade da proposta, na verdade, parece ser a de ampliar significativamente a base legal para adoção da captação ambiental. No mesmo sentido das previsões que expandem as hipóteses de infiltração policial, o §2º do art. 21-A prevê a possibilidade de que as ferramentas para captação ambiental sejam instaladas por meio de “operação policial disfarçada”, estabelecendo uma prerrogativa ampla, que pode vir a justificar, inclusive, a infecção de dispositivos para que esses captem sinais ópticos, sonoros e eletromagnéticos. Em paralelo, a autorização expressa para a captação de sinais ópticos em locais públicos sem ordem judicial prevista no §6º do mesmo artigo chancelaria a adoção de tecnologias de vigilância que já vêm sendo objeto de debates, como as câmeras de vigilância do sistema Detecta,(10) em São Paulo, e a implementação de câmeras de reconhecimento facial no Rio de Janeiro.(11)

5 A adoção de tecnologias na rotina da justiça criminal

De acordo com a redação vigente do art. 185, §2 o do CPP, a utilização de videoconferência para interrogatório da/o acusada/ é excepcional. O PL 882/19 inverte essa lógica ao propor alargar essas circunstâncias no inciso IV do mesmo artigo. Com isso, a videoconferência passa a ser sempre possível, dada a abrangência da hipótese de economia de recursos (inciso IV), e, em alguns casos (art. 185, §10 do PL 882/19), obrigatória.

Embora o uso de videoconferência no processo penal esteja, de fato, em expansão dentro e fora do país, especialmente no que diz respeito ao depoimento de testemunhas e peritos,(12) a proposta parece não levar em consideração o impacto do uso da tecnologia sobre o exercício da defesa da pessoa presa. Isso porque a previsão de seu emprego massivo e abrangendo a totalidade do processo pode afetar o exercício de garantias e reforçar a alienação da pessoa presa em relação ao processo.(13) Estudos indicam que a videoconferência pode ter impactos sobre a percepção dos julgadores acerca do acusado, seja em razão da dificuldade incrementada de perceber sinais não verbais, seja por detalhes tais como o ângulo de posicionamento da câmera;(14) e pode impor dificuldades sobre a efetiva capacidade da/o ré/u de confrontar testemunhas, de realizar acareações, de comunicar-se privada e adequadamente com seu defensor.(15)

O PL 882/19 também prevê mudanças na Lei 11.671/2008, que regula estabelecimentos penais federais de segurança máxima, determinando a sujeição generalizada à captação e registro das comunicações (com filmagem e gravações) das visitas, cuja realização ficaria restrita ao meio virtual ou parlatório; o monitoramento de todos os meios de comunicação da pessoa presa, inclusive correspondência escrita; e o monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e nas áreas comuns, para fins de preservação da ordem interna e da segurança pública.

Os estabelecimentos prisionais federais passariam, assim, a restringir de maneira uniforme e ostensiva a privacidade de todas/os as/os presas/os, independentemente da existência de indícios de prática de qualquer ato criminoso. A exigência de câmeras nos parlatórios ameaça ainda a prerrogativa de sigilo das comunicações entre advogado e cliente – mesmo que decisão judicial que identifique indício de participação do advogado no crime seja necessária para a sua quebra. Além disso, afeta o direito à privacidade das próprias pessoas que fazem as visitas.

O emprego de recursos tecnológicos é proposto, nos dispositivos comentados, sem consideração às particularidades de casos concretos e a avaliação individualizada da proporcionalidade da medida para a realização dos seus propósitos, já que num como noutro caso afetam o exercício de direitos.

6 Conclusão

O PL 882/19 anuncia, entre seus propósitos, o objetivo de atualizar alguns marcos normativos para que passem a contemplar os avanços tecnológicos no âmbito da investigação, persecução e execução penal. Cabe agora ao Congresso Nacional avaliar as repercussões das propostas na privacidade, intimidade e segurança dos cidadãos, atentando à persistente necessidade de estabelecer limites claros ao poder de punir do Estado e atualizá-los, quando o contexto inaugura novos riscos a tais direitos. Para tanto, é importante avaliar o projeto de forma integrada, percebendo as profundas alterações que promove no que tange às autorizações para o uso da tecnologia no âmbito penal e o risco de comprometimento do alcance das garantias constitucionais penais.

Notas

(1)  A questão é discutida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 973.837.

(2)  Também é possível a extração para identificação criminal, nos termos do art. 5, parágrafo único da Lei 12.037/2009.

(3)  Além dos dispositivos da LEP e da Lei 12.037/2019, o Decreto 7.950/2013 e as resoluções do Comitê Gestor da Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos regulam a questão. Embora algumas garantias sejam previstas, como a necessidade de autorização judicial em caso de recusa (art. 4, III c.c. art. 8, parágrafo único da Resolução 9/2018), limites quanto às informações passíveis de armazenamento (art, 5-A da Lei 12.037/2009), boa parte delas tem status infralegal.

(4)  Murphy, Erin. The new forensics: criminal justice, false certainty, and the second generation of scientific evidence. California Law Review, v. 95, p. 721, 2007.

(5)  O principal texto doutrinário que sustenta esse entendimento é: Ferraz Jr., Tercio Sampaio. Sigilo de Dados: o direito à privacidade e os limites da função fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 88, p. 439-459, 1993. Para uma atualização desse posicionamento, cf. Ferraz Jr., Tercio Sampaio. Sigilo de dados, o direito à privacidade e os limites do poder do Estado: 25 anos depois. In: Abreu, Jacqueline de Souza; Antonialli, Dennys (ed.). Direitos fundamentais e processo penal na era digital - doutrina e prática em debate. São Paulo: InternetLab, 2018. p. 18-42. Disponível em: < https://goo.gl/94smgq>.

(6)  Supremo Tribunal federal. Habeas Corpus 91.867/SP. Min. rel. Gilmar Mendes, julg. 24.04.2012. Disponível em: ; Supremo Tribunal Federal. RE 418.416-8/SC. Min. rel. Sepúlveda Pertence, julg. 10.05.2006.

(7)  Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 66.368/PA. Min. rel. Gilson Dipp, julg. 05.06.2007. Disponível em:

(8)  Sobre práticas de hacking estatal e o debate de garantias e regulamentações envolvido ver: Antonialli, Dennys; Abreu, Jacqueline de Souza. E quando o policial vira hacker? InternetLab, 17 jul. 2017. Disponível em: . Acesso em: 26 fev. 2019.

(9)  Supremo Tribunal Federal. RE 583.937. Min. Rel. Cezar Peluso, julg. 19.11.2009. Disponível em: .

(10)  Altenhain, Claudio. Tropicalizing surveillance: how big data policing “migrated” from New York to São Paulo. In: Simpósio Internacional LAVITS IV, 2016, Buenos Aires. Anais... Buenos Aires: LAVITS, 2016. Disponível em: .

(11)  Rodrigues, Gustavo. Reconhecimento Facial na Segurança Pública: controvérsias, riscos e regulamentação. IRIS, 25 fev. 2019. Disponível em: .

(12)  Van Der Vlis, Evert-Jan. Videoconferencing in criminal proceedings. In: Braun, Sabine; Taylor, Judith. Videoconference and remote interpreting in legal proceedings. Guildford: University of  Surrey, 13.

(13)  Ibidem.

(14)  Johnson, Molly Treadway; Wiggins, Elizabeth C. Videoconferencing in criminal proceedings: Legal and empirical issues and directions for research. Law & Policy, v. 28, n. 2, p. 211-227, 2006.

(15)  Poulin, Anne. Criminal justice and videoconferencing technology: the remote defendant. Tulane Law Review, vol. 78.

Dennys Marcelo Antonialli
Doutor em Direito Constitucional pela USP.
Mestre em Direito pela Stanford Law School, EUA, e pela Bucerius Law School, Alemanha.
Diretor Presidente do InternetLab, centro independente de pesquisa em Direito e Tecnologia.
dennys@internetlab.org.br

Nathalie Fragoso
Doutoranda em Direito pela USP.
Bacharela em Direito pela USP.
Coordenadora da área “Privacidade e Vigilância” no InternetLab, centro independente de pesquisa em Direito e Tecnologia.
nathalie.fragoso@internetlab.org.br

Heloisa Maria Machado Massaro
Bacharela em Direito pela USP.
Pesquisadora no InternetLab, centro independente de pesquisa em Direito e Tecnologia.
heloisa.massaro@internetlab.org.br