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Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Coordenadores adjuntos:

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Conselho Editorial

A legítima defesa no “projeto anticrime”: considerações críticas preliminares

Autores: Luan de Azevedo Monteiro, Sabrina Ribeiro Chaves e Hamilton Gonçalves Ferraz

1 Introdução

O pacote de medidas criminais do Ministério da Justiça e Segurança Pública propõe modificações substanciais nas previsões penais da legítima defesa.

Diante dos possíveis impactos a serem provocados pelas mudanças, o presente artigo busca refletir sobre o tema, apresentando observações preliminares acerca da proposta de alteração dos artigos 23 e 25 do Código Penal.

A partir de revisão bibliográfica e pesquisa documental sobre o tema, será feito breve panorama conceitual da legítima defesa. Na sequência, será abordada a exigibilidade de conduta diversa e o excesso nas causas de justificação; e em um terceiro e final momento, apresentado o anteprojeto de lei com as respectivas considerações críticas pertinentes, à luz da Constituição.

2 Breve panorama conceitual

2.1 O instituto da legítima defesa no Direito Penal brasileiro

A Reforma da Parte Geral de 1984 conferiu a redação da legítima defesa que hoje conhecemos nos artigos 23, II e 25, não considerando crime a conduta do sujeito que, “usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

A legítima defesa é composta por cinco requisitos, sendo quatro de ordem objetiva e um subjetivo. Em primeiro lugar, é necessário que haja uma agressão injusta, isto é, uma conduta comissiva ou omissiva humana voluntária (dolosa ou culposa) e ofensiva, que tende a lesionar um bem jurídico, sem justificação no ordenamento jurídico.(1)

Em segundo lugar, a agressão injusta deve ser atual ou iminente; em outras palavras, ela deve estar acontecendo ou estar prestes a acontecer, o que coincide com o momento final dos atos preparatórios.(2)

O terceiro elemento se refere ao bem jurídico. A princípio, qualquer bem jurídico, individual ou coletivo, pode ser objeto de legítima defesa. Em se verificando direitos disponíveis, agente capaz e legítima defesa de terceiro, deve haver concordância ou consentimento do titular.(3)

O último dos requisitos objetivos é a exigência de necessidade e moderação em relação à defesa, isto é, o agente deve se valer dos meios suficientes e indispensáveis para reagir, sendo que a mera possibilidade de fuga não é um impeditivo. A reação pode chegar até onde seja requerida para a efetiva defesa imediata, porém, não deve ir além do estritamente necessário para o fim proposto.

Por fim, de forma ainda predominante, entende-se que a legítima defesa é integrada também por um requisito subjetivo, o animus defendendi, isto é, consciência e vontade também em relação à situação justificante. Dessa forma, a legítima defesa só pode ser realizada caso seja feita com a intenção de autodefesa ou de defesa de terceiro.(4)

2.2 A exigibilidade de conduta diversa e o excesso em causas de justificação

A exigibilidade de conduta diversa é definida como a possibilidade concreta do autor de poder decidir praticar o crime ou não, isto é, de adotar sua posição de acordo com o conhecimento do injusto. Somente pode ser reprovável, isto é, culpável, o crime que o autor escolheu livremente praticar.(5)

Existirão hipóteses em que não haverá como se exigir outra conduta diferente daquela praticada. Esses contextos são as chamadas “situações de exculpação”. Uma delas são os excessos de legítima defesa real por defeito emocional ou excesso de legítima defesa putativa, que aparentemente constam no anteprojeto, no art. 23, §1º e 2º:

“Art. 23 § 1º O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.§ 2º O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção.”

Tais situações de exculpação acerca de excesso de legítima defesa baseiam-se na ideia de que os estados afetivos de medo, susto ou perturbação reduzem o controle do indivíduo sobre suas ações e reações, e, consequentemente, também reduzem ou extinguem sua culpabilidade.

3 Análise crítica do anteprojeto de lei

3.1 Sobre a necessidade do anteprojeto

Conforme exposto anteriormente, em relação à exigibilidade de conduta diversa, há situações de exculpação referentes ao excesso de legítima defesa real ou putativa por razão de defeito emocional. Ou seja, o sujeito já pode ter sua culpabilidade excluída por defeito na dimensão emocional do tipo de injusto, determinado por medo, susto ou violenta emoção, conforme estabelecem doutrina e jurisprudência.(6)

Outrossim, em relação ao art. 25, acrescenta-se um parágrafo único, composto de dois incisos:

“Art. 25Parágrafo único. Observados os requisitos do caput, considera-se em legítima defesa:

I - o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem; e

II - o agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes”.

A redação do parágrafo único merece atenção: “observados os requisitos do caput, considera-se legítima defesa [...]”. Se seguirmos uma interpretação fiel à letra da lei, e se toda a caracterização do instituto da legítima defesa, realizada no caput, se tornar requisito para a interpretação das hipóteses dos incisos I e II, não haverá motivo para qualquer mudança legislativa. Inexistiria razão pela qual deveriam se destacar as situações dos incisos I e II se as mesmas se submetem completamente aos requisitos do caput; afinal, estas seriam parte de uma mesma situação já imbuída de estatuto jurídico.

Não obstante a legítima defesa ser consagrada a toda e qualquer pessoa, o anteprojeto apresenta uma especificação. Estará em legítima defesa o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, “previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem” (art. 25, p.u, I).

Em uma análise mais detida, é perceptível que esse inciso se aplica a situações que já poderiam ou ser legítima defesa, caso se interprete que reagir a uma iminente agressão seja o mesmo que “prevenir iminente agressão”, ou, ainda que excepcionalmente, ser abarcadas pelo estado de necessidade, se se interpretar que se trata de uma antecipação contra agressão futura.(7) Ademais, referir-se a uma característica pessoal do autor – o fato de ser agente policial ou de segurança pública –, é menção supérflua, dado que, como foi mencionado alhures, a legítima defesa é garantida a todos, indistintamente. No mesmo sentido, também independe de qualquer elemento contextual, como um “conflito armado”.

Em relação ao art. 25, p.u, II, tratando-se de vítima feita refém, observa-se que não se concebe hipótese em que um indivíduo capturado nessas circunstâncias não seja vítima de violência e não exista agressão, atual ou iminente. Sendo assim, não é o inciso II que cria hipótese para permitir a ação policial; ela também sempre existiu a partir do alcance do próprio caput.

Se, porém, o anteprojeto se fizer necessário, a análise de suas disposições deve levantar possibilidades interpretativas distintas, que preencham suas normas de sentido autêntico. A partir desse momento, suscitam-se problemas de proporcionalidade, isonomia e mesmo de garantia de segurança pública.

3.2 O anteprojeto e o princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é consagrado pela Constituição em várias situações, dentre as quais: a exigência da individualização da pena, proibição de determinadas modalidades de sanções penais, penas de maior rigor para casos mais graves e moderação nos casos de infrações de menor potencial ofensivo. Ele é constituído por três subprincípios parciais: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade stricto sensu. O respeito à dignidade da pessoa humana e a consecutiva proibição de excessos e proibição de proteção deficiente são suas concepções estruturais.(8) A ação de todo e qualquer agente estatal se encontra, portanto, subordinada ao princípio constitucional da proporcionalidade . 

No anteprojeto de lei, como visto, os incisos I e II, vinculados ao artigo 25, pretendem oferecer previsão legal a determinadas condutas de agentes policiais ou de segurança pública, reconhecendo legítima defesa em certos contextos ou situações. Destacamos dois trechos: um relativo à ação de defesa (“previne” – art. 25, p.u, I e II), e outro relativo a um contexto (“em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado” – art. 25, p.u, I).

Conforme apontado, o instituto da legítima defesa se funda a partir de uma injusta agressão, atual ou iminente – no último caso, a reação defensiva já busca prevenir os possíveis ou prováveis males futuros provenientes da agressão. Se o sentido dessas disposições for distinto do art. 25, caput, isso significa que a concepção de uma ação preventiva contra agressões ou riscos iminentes de agressão a que se referem os incisos I e II só poderá situá-los em momento anterior à própria iminência – ou seja, no campo dos atos preparatórios, que não podem ser caracterizados como iminentes, atuais ou talvez sequer como agressões injustas em si, por ausência de lesividade. Resta clara uma verdadeira antecipação do momento da injusta agressão e da respectiva reação, que a converte em um ataque preventivo, o que é grosseiramente desproporcional, descaracterizando toda a racionalidade da legítima defesa e seus fundamentos jurídico-teóricos.

Em que situações, o que será considerado agressão, atual ou iminente, e até onde pode ser antecipada a legítima defesa? Enquanto tentativa de limite contextual, o art. 25, p.u, I busca afirmar uma situação de “conflito armado” iminente, o que ainda não responde aos questionamentos suscitados. Como recorda Luís Greco, essa situação tem significado próprio no Direito Internacional Humanitário. Apesar de figurar em documentos de várias Convenções, estes não possuem uma definição estrita do seu significado. Desde o uso no art. 1º, II do Segundo Protocolo sobre Conflitos Armados Não-Internacionais até a jurisprudência do Tribunal Penal Internacional, relacionada à aplicação do art. 8 do Estatuto de Roma, conflito armado se refere a guerras civis, situação drasticamente distinta da brasileira.(9) Sem um significado preciso nem mesmo no Direito Internacional, a expressão “conflito armado” assume, inevitavelmente, grande elasticidade à interpretação, a qual, por sua vez, será carregada de preconceitos, sentimentos e emoções do julgador e, por isso, manipulável, podendo abrigar inúmeras hipóteses e situações debaixo desse termo “guarda-chuva”, desde brigas de bar, conflitos entre torcidas organizadas, até tiroteios em vias expressas no Rio de Janeiro, ou operações policiais e militares em comunidades dominadas por organizações criminosas.

Sob essa ótica, Greco ressalta que a aplicação do termo relacionada ao direito de guerra induz a uma dicotomia “combatente-civil”, estabelecendo novos parâmetros para essa relação, permitindo não só a ação de matar o inimigo combatente com dolo direto como também a morte de civis, encarada aqui como dano colateral, ou seja, sendo esperada e naturalizada.

Por último, em recente entrevista, Moro afirma que a previsão de “situação de conflito armado” visa evitar que o policial precise esperar o criminoso atirar primeiro. Em suas palavras: “na verdade, ele estabelece ali uma situação de conflito armado, ou um risco iminente de conflito armado. Eu acho que o policial não precisa levar um tiro para ele tomar alguma espécie de reação”.(10) Porém, a disciplina já existente da legítima defesa comporta a possibilidade de reação ante a iminência do ataque; e, ademais, uma afirmação como essa representa, mais uma vez, a imposição de uma lógica belicista instrumentalizada na antecipação da legítima defesa.

Importa frisar: os direitos concedidos pela legítima defesa devem ser estritamente excepcionais, uma vez que a gravidade da situação justificante sobre a vítima torna tênue o limite entre o lícito e o ilícito, entre o que pode ser considerado uma defesa necessária e proporcional de um direito e o que pode caracterizar uma antecipação, ou reação abusiva e desmoderada exercida pelo próprio ofendido. Nesse contexto, a possibilidade de uma “legítima defesa antecipada” (ataque preventivo), regida por uma lógica de guerra, é uma previsão atentatória à proporcionalidade e mesmo à segurança jurídica.

3.3 O anteprojeto e o princípio da isonomia

Agentes policiais e de segurança pública possuem, dentre inúmeros deveres e responsabilidades atribuídos pela Constituição e legislação ordinária, regulamentos e estatutos disciplinares, o fundamental dever de proteger não apenas a vida da vítima, mas também a vida do cidadão autor de infrações penais, a fim de garantir que a investigação, a persecução e eventual condenação penal sejam devidamente realizadas no marco do Estado Democrático de Direito. Por isso, para o exercício dos poderes necessários às suas funções, são profissionais treinados e regidos por protocolos específicos, para a proteção de terceiros e de si próprios, o que significa, em termos penais, que devem ser submetidos a maiores responsabilizações e deveres(11) por suas condutas do que cidadãos comuns.

A concepção de uma “legítima defesa preventiva” para conflitos armados ou situações de vítima feita refém, associada à previsão indistinta da redução de pena ou perdão judicial em caso de medo, surpresa ou violenta emoção, sem qualquer ressalva para a condição profissional de policiais e agentes de segurança pública, ignora o maior grau de controle a que estes devem ser sujeitos e favorece, na prática, maior isenção de responsabilidade penal desses agentes, seja pela aplicação dessas exculpantes, seja pela possível banalização das hipóteses de erro envolvendo causas de justificação.

Nesse sentido, as modificações do anteprojeto se convertem não apenas em privilégios funcionais desiguais, mas também em perigosos estímulos a ações mais impulsivas e pouco preocupadas com o respeito aos protocolos funcionais de atuação.

3.4 O anteprojeto e a segurança pública brasileira

Como se sabe, o período de redemocratização não promoveu grandes transformações no modelo policial adotado pelo Estado brasileiro. Ainda que modificações normativas e funcionais tenham ocorrido no seio dessas instituições de maneira a salvaguardar direitos humanos, ainda persistem nas polícias culturas e práticas autoritárias. Violência, morte, tortura, maus-tratos e impunidade são, lamentavelmente, comuns no sistema de segurança pública brasileiro, além da seletividade da repressão e violência policial sobre jovens negros e pobres.(12) A filosofia e prática operacional das polícias militares guardam similaridades com o Exército. A maneira como as polícias ainda são treinadas para “combaterem o crime”, sendo o “criminoso” o “inimigo” a ser aniquilado, em muito se assemelha ao modelo de uma guerra, ou seja, a polícia é formada a partir de estruturas e conceitos militares em sua ação cotidiana na segurança pública.(13)

Nesta seara, as reformas concebidas para o instituto da legítima defesa contribuem negativamente, oferecendo maior risco à segurança pública, uma vez que potencializam os problemas de letalidade e brutalidade policiais já existentes.

4 Conclusão

No que tange à legítima defesa, o anteprojeto traz modificações desnecessárias, uma vez que as disposições hoje em vigor já permitem atuação e proteção policial responsável.

Se de fato necessário, o anteprojeto permite, em afronta à proporcionalidade e à isonomia, licenças para que o Estado brasileiro, na pessoa de seus agentes policiais e de segurança pública, em contextos mais ou menos cotidianos de favelas, comunidades e regiões metropolitanas, aplique, em nome de uma “segurança pública”, penas de morte sem processo, principalmente a jovens negros e pobres em suposta autoria de infrações penais.

Referências

Tavares, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.

Trindade, Arthur. PORTO, Maria Stela Grossi. Controlando a Atividade Policial: uma análise comparativa dos códigos de conduta do Brasil e Canadá. Sociologias, Porto Alegre, nº 27, ano 13, p. 342-381, maio/ago. 2011.

Welzel, Hans. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma, 1956

Zaccone, Orlando. Indignos de vida: a forma jurídica da política de extermínio de inimigos na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2015.

Notas

(1)  Martinelli, João Paulo Orsini; Bem, Leonardo Schmitt de. Lições fundamentais de direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 588.

(2)  Percepção majoritária a partir da teoria da defesa eficaz (Busato, Paulo César. Direito penal: parte geral. 2. ed., São Paulo: Atlas, 2015. p. 489-490; Santos, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012. p. 225-226).

(3)  Santos, op.. cit., 2012. p. 234.

(4)  Ibidem,p. 125. No Brasil ainda é a visão predominante – por todos, na atualidade, Martinelli; Bem, op. cit., p. 583; minoritários, Nilo Batista e Raúl Zaffaroni argumentam que o Estado exigir consciência e vontade para o exercício de uma causa de justificação é imposição de determinado viés moral: “ninguém está jungido a conhecer em quais circunstâncias atua quando no exercício de um direito” (Batista, Nilo; Zaffaroni, Eugênio Raúl et al. Direito penal brasileiro, II, II. Rio de Janeiro: Revan, 2017. p. 42-44).

(5)  Welzel, Hans. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma, 1956. p. 181.

(6)  Santos, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012. p. 329.

(7)  Tavares, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 334.

(8)  Sobre o princípio da proporcionalidade, conferir Souza Neto, Cláudio Pereira de; Sarmento, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 466 e s.

(9)  Greco, Luís. Análise sobre propostas relativas à legítima defesa no ‘Projeto de Lei Anticrime’. JOTA, 07 fev. 2019. Disponível em: . Acesso em: 12 fev. 2019.

(10)  Moro discorda que projeto anticrime seja “licença para policial matar”. iG, São Paulo, 04 fev. 2019. Disponível em: . Acesso em: 12 fev. 2019.

(11)  Tavares, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 344-345.

(12)  Trindade, Arthur. Porto, Maria Stela Grossi. Controlando a atividade policial: uma análise comparativa dos códigos de conduta do Brasil e Canadá. Sociologias, Porto Alegre, n. 27, ano 13, p. 342-381, mai./ago. 2011. Acerca da letalidade policial evidenciada nas mortes decorrentes de intervenção policial (“autos de resistência”), conferir, por todos, Zaccone, Orlando. Indignos de vida: a forma jurídica da política de extermínio de inimigos na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2015.

(13)  Trindade; Porto, op. cit.

Luan de Azevedo Monteiro
Graduando em Direito – FND/UFRJ.
luanmonteirofnd@gmail.com

Sabrina Ribeiro Chaves
Graduanda em Direito – FND/UFRJ.
sabrinaribeirochaves@gmail.com

Hamilton Gonçalves Ferraz
Doutorando em Direito pela PUC-Rio.
Mestre em Direito Penal pela UERJ.
Professor (UNESA/FND-UFRJ).
ferraz.hamilton.hgf@hotmail.com