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Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Breves indagações sobre a nova redação do artigo 23, do Código Penal brasileiro, proposta pelo denominado “Projeto de Lei Anticrime”

Autor: Regina Helena Fonseca Fortes Furtado

O escopo do presente artigo é analisar, de forma sucinta e sem entrar em questões outras que não as estritamente jurídicas, a proposta de modificação legislativa do artigo 23, do Código Penal brasileiro, incluída no recente Projeto de Lei Anticrime,(1) que prevê a inserção de um novo parágrafo ao citado artigo que, se aprovado, permitirá ao juiz reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se, em qualquer das causas de exclusão da ilicitude, o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção.

Antes de entrar na análise do tema, pensamos que uma primeira e importante indagação é sobre o acerto ou não da redação do mencionado dispositivo legal. Entendemos que a redação é equivocada, pois o excesso não deveria referir-se aos motivos que lhe dão ensejo. Explicando melhor, é despiciendo afirmar que o agente pode exceder-se estando amparado por uma causa de exclusão da ilicitude, tanto em virtude dos estados mentais mencionados no Projeto Anticrime, quanto por outros estados mentais que, em consequência, não seriam suficientes para reduzir ou eliminar a pena aplicável. O que se escusa, a bem dizer, é o excesso, doloso ou culposo, e não o que o motivou. Quando o agente atua ao amparo de uma eximente não há crime, ou seja, não se aplica nenhuma pena. Em consequência , é certo afirmar que o agente pode defender-se, mesmo sentindo medo, violenta emoção ou por surpresa, ou com qualquer outro estado mental, sem que isso implique exceder-se. O que reza o Projeto de Lei Anticrime é que apenas será beneficiado com uma redução ou isenção de pena, na hipótese de exceder-se pelos motivos que especifica. Desse modo, um primeiro aspecto a se ter em conta é a melhora na redação do dispositivo legal, para deixar claro que o que se escusa é o excesso – não o estado mental em si –, pois, obviamente, pode-se atuar com medo, violenta emoção ou surpresa, sem exceder-se.

Do que se trata, portanto, é de exceder-se – ultrapassar os limites –, de uma causa excludente da ilicitude. O agente está amparado, desde o início de sua conduta, por uma eximente, por exemplo, no caso da legítima defesa própria, existiria uma injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu. O conflito estaria em que, usando moderadamente dos meios necessários, o agente dá causa a um excesso punível, de forma dolosa ou culposa, e passa a responder pelas consequências.(2) O Projeto de Lei Anticrime vem a mitigar a pena no caso de excesso, reduzindo-a ou eliminando-a, com base em um descontrole do agente que se defende. E aí se apresenta uma segunda indagação: porque esses estados mentais e não outros?

A título ilustrativo, o Código Penal alemão, no seu § 33, reza que não se pune o autor que ultrapassa os limites da legítima defesa por ofuscamento, medo ou temor, ou seja, nos denominados estados passionais astênicos,(3) enquanto nos estados passionais estênicos – ira, raiva, vontade de brigar, furor homicida – voltam a valer as regras gerais de imputação.

O modelo alemão considera escusável a legítima defesa excessiva nos casos em que o estado passional astênico seja concomitante com a agressão (excesso intensivo), como também quando seja prévio ou posterior à atualidade do ataque (excesso extensivo), sendo que com relação a este último, embora atrasada a reação, ela seguiria sendo consequência da “drástica colocação em perigo representada pela agressão anteriormente atual”,(4) contudo, com relação à defesa prematura, o autor deve realizar condutas preparatórias intimidantes perceptíveis da agressão e que devem desembocar em uma agressão atual. De todo modo, não se trata de uma escusa geral com relação ao medo, mas de uma escusa frente a um agressor específico.

O excesso na legítima defesa, na legislação alemã, pode ter lugar de forma consciente ou inconsciente (dolo ou culpa) e se trataria de um excesso motivado por um erro, causado pelo estado emocional, que não permite valorar e configurar corretamente seus limites: uma espécie de cegueira diante dos fatos. Assim, o agente que, tomado pelo medo, repele de forma especialmente violenta uma agressão repentina, para que (conscientemente) não apenas cesse nesse momento o ataque, mas para impedir que o atacante pense em prosseguir com a agressão, é equiparável a quem às cegas (inconscientemente), empreende mais do que o necessário para eliminar o ataque atual. Em ambos os casos, o excesso é escusável, pois derivado de um erro.

De outra banda, no direito penal alemão, não cabe o excesso no estado de necessidade, mas pode-se usar analogicamente o § 33 StGB, apenas nos casos em que a vítima da intervenção salvadora tenha causado culposamente o estado de necessidade, e tão-somente com relação aos bens do próprio causante, por exemplo, se se destrói um estábulo de cavalos para apagar um incêndio causado culposamente pelo seu proprietário, quando se percebe, posteriormente, que não era necessário destruir esse bem. De toda forma, não se sabe por que o Projeto de Lei Anticrime escolheu os estados mentais do medo, surpresa e violenta emoção; talvez porque estejam mais próximos da gramática penal brasileira; e introduzir novos termos, como ofuscamento ou temor, traria inconvenientes interpretativos.

Uma terceira indagação é quanto ao sujeito que atua em estrito cumprimento do dever legal, em especial aquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo, tais como bombeiros, policiais, salva-vidas, etc. Nesse caso, entendemos que não há como compatibilizar tal dever com os estados passionais astênicos.

Assim como em outros códigos penais, como o italiano, que no seu artigo 54 reza que não se aplica o estado de necessidade a quem tem um particular dever jurídico de expor-se ao perigo, também o Código Penal brasileiro, no § 1º , do artigo 24, impede, previamente, que se utilize a eximente nessa hipótese. Em consequência, ao não estar amparado pelo estado de necessidade, não há que se imiscuir no estado de ânimo do agente, para uma eventual redução ou isenção de pena. Não pode haver excesso, simplesmente porque o agente não está amparado por tal eximente. Desse modo, também com relação à legítima defesa, o Projeto de Lei Anticrime deveria dispor, expressamente, que é incompatível com o dever legal de expor-se ao perigo.

Em outra ordem de ideias, interessante solução adota o Código Penal espanhol, em seu artigo 20, § 6º , que considera o medo insuperável como uma causa excludente da ilicitude em si. Trata-se trata de um modelo muito discutido e de discutível aplicação no Brasil. Não nos dedicaremos, porque foge ao objetivo deste estudo , à análise do medo insuperável como eximente,(5) ressaltando que os efeitos colaterais, no Brasil, poderiam ser desastrosos, tendo em conta a possibilidade de que se revogue o Estatuto do Desarmamento, o que certamente geraria um importante déficit de segurança fruto do perigoso binômio armas de fogo-medo.

Concluindo, com relação à proposta de alteração do artigo 23 do Código Penal pelo Projeto de Lei Anticrime, seria importante que o legislador se orientasse no sentido de: a) aprimorar a redação do dispositivo legal; b ) discutir quais estados passionais devem ser escolhidos para configurar a redução/isenção de pena do excesso; c) reconfigurar o âmbito de incidência do dispositivo legal, talvez para reduzir sua aplicação apenas ao excesso na legítima defesa; d) incluir eventual parágrafo no sentido de que os que possuem o dever de evitar o perigo não possam valer-se da eximente da legítima defesa, tal como previsto no estado de necessidade.

Notas

(1)  Trata-se de um anteprojeto de lei apresentado pelo Ministro de Justiça. O projeto de lei deverá ser remetido ao Congresso Nacional, onde deverá passar por várias comissões, antes de ser submetido à votação por deputados e senadores, respectivamente, e seguir para sanção do Presidente da República.

(2)  Jakobs, G., Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoria de la imputación. Madrid, 1997. p. 706, onde o autor aponta que “se o agredido perde os estribos, sem que seu comportamento revele características drasticamente delitivas (p.ex., em caso de confusão, etc.), o agressor deve atribuir-se a si mesmo as consequências”. Tradução livre pela autora.

(3)  Sobre os estados passionais astênicos e estênicos, vide Capítulo 4 de Jaspers, Karl. Psicopatología de un ser limitado e imperfectible. In: Boné Pina. Vulnerabilidad y enfermedad mental: la imprescindible subjetividad en psicopatología. I. Madrid, 2010. p. 103-122.

(4)  Jakobs, op. cit., p. 707. Os exemplos de excesso intensivo e extensivo que coloca o autor são, respectivamente, os de uma pessoa temerosa que dispara a um boxeador enquanto este, para aumentar o efeito agressivo e intimidante, fazia aquecimento e exibia seus músculos, e o que atira uma pedra a quem lhe bateu, para que não volte a fazê-lo.

(5)  Sobre o tema, vide Higuera Guimera, J. P. La eximente de miedo insuperable en el derecho penal común y militar español. Barcelona, 1991. Cuerda Arnau, M.L., El miedo insuperable. Su delimitación frente al estado de necesidad. Valencia, 1997. Guanarteme Sánchez Lázaro, F. Una teoría de la argumentación jurídico-penal. Un segundo desarrollo, de la mano de algunos problemas del miedo insuperable. Granada, 2009.  

Regina Helena Fonseca Fortes Furtado
Doutora em Direito Penal pela Universitat Pompeu Fabra de Barcelona, Espanha.
Ex-membra do Ministério Público do Estado de São Paulo. Advogada.
regfur@yahoo.com