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Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Justiça negocial e o vazio do Projeto Anticrime

Autores: Miguel Reale Júnior e Alexandre Wunderlich

Em fevereiro último, o ministro da Justiça e Segurança Pública apresentou um pacote de mudanças legislativas em matéria de Direito Penal, Processual Penal e execução da pena. Rapidamente, uma série de estudos foram feitos em relação aos itens do conjunto de propostas legislativas denominado Projeto Anticrime. Constatamos que as medidas foram apresentadas de forma desordenada, sem a presença de um fio condutor, o que não permite uma visão sistemática. O Projeto Anticrime, como o próprio nome indica, contém inegável caráter panfletário, sendo visível a tentativa de mobilizar a opinião pública por via de dísticos emocionais, em matéria tão complexa e demandante de racionalidade – é mero populismo penal.

Dentre as alterações, o Projeto Anticrime sugere a alteração do artigo 28 do Código de Processo Penal, com a inserção da alínea “A”, com cinco incisos e quatorze parágrafos. Basicamente, a proposta enseja que o titular da ação penal pública poderápropor “acordo de não persecução penal”, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção, claro, se não for hipótese de arquivamento e se o investigado tiver confessado a prática do crime, desde que sem violência ou grave ameaça e com pena máxima não superior a quatro anos. 

Ainda sobre a justiça negocial, há sugestão de inclusão do artigo 395-A no Código de Processo Penal, o que possibilita a assinatura de uma avença em momento processual posterior ao recebimento da acusação e, ainda, antes do início da dilação probatória. Sugere, então, nova espécie de acordo, que exige confissão e não tem objeto delimitado, pois não há fixação de limites de pena. Em síntese, entre o oferecimento da acusação e o seu recebimento, as partes podem abrir mão da instrução processual e, sem exame de provas, sugerir uma pena ao juiz, que poderá ser aplicada em sentença, com as reduções possíveis e a eventual flexibilização do regime de cumprimento.

A recente experiência brasileira com a justiça negocial em matéria penal não nos faz crer que as propostas tenham qualquer efetividade. De igual modo, não seremos conduzidos para um ambiente de maior segurança jurídica. Em nosso juízo, o Brasil experimentou duas diferentes dimensões de soluções penais negociadas: (a) a justiça negocial de primeira dimensão, no caso das infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95) e (b) a justiça negocial de segunda dimensão, com as infrações de maior complexidade (Lei 12.850/13).

Sobre a primeira dimensão, a experiência no âmbito dos Juizados Especiais Criminais não tem sido frutífera.(1) Ressalvadas as exceções, o tratamento dos espaços de consenso no âmbito das infrações de menor potencial não tem garantido o direito de defesa e, para além de não haver uma sensível desburocratização judicial, há seletividade e, até, um contínuo despreparo dos agentes públicos e privados na mediação dos conflitos, um verdadeiro apego ao processo contencioso e à cultura punitiva. Há notícias sobre realização de audiências sem a presença do representante do Ministério Público e de partes sem assistência jurídica, o que talvez explique as enormes dificuldades de arquivamentos dos termos circunstanciados e as imposições de transações penais, ainda quando existe ausência de critério razoável para o oferecimento das propostas. É bem verdade que a evolução tem sido constante, mas muito ainda há de ser ajustado no âmbito dos Juizados Especiais Criminais.

Diante da primeira experiência na década de noventa, era previsível que o fracasso da justiça negocial nas infrações de menor potencial refletisse na hipótese negocial das infrações de maior complexidade, como é o caso dos crimes praticados por meio de organizações criminosas. Especialmente nesse tipo de infração, objeto da justiça negocial de segunda dimensão, o Brasil experimenta dois modelos de acordos de colaboração premiada, ambos aceitos/homologados pelo Supremo Tribunal Federal. Temos uma hipótese de acordo em que a (a) sanção premial é fechada, no qual a pena é acertada entre o Ministério Público e o colaborador da Justiça quando do contrato e, depois, o clausulado é homologado pelo juiz. E, outra, de (b) sanção premial aberta, a ser definida pelo Juízo na sentença condenatória, nos termos legais.(2)

De fato, no que tange ao fenômeno das infrações de maior complexidade, há dois modelos de acordo que convivem na atual práxis forense. Neste particular aspecto, as propostas contidas no cognominado Projeto Anticrime não colocam fim aos inúmeros problemas(3) dos modelos de negócios jurídicos bilaterais em matéria penal, que têm por objeto a contraposição entre o poder-dever de punir do Estado e o direito de liberdade do cidadão ao qual é imputado um crime. A colaboração premiada rompeu com dois princípios fundamentais, um do Direito Penal e outro do Direito Instrumental. Desfez-se o princípio da legalidade ao impor novas espécies de penas criminais, desde que justamente acordadas e, posteriormente, homologadas por um juiz. Além disto, findou a aplicação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, mitigado desde a Lei 9.099/95, fazendo prevalecer a análise da conveniência, em face da colaboração com a Justiça, de se propor a ação penal.(4)

Registre-se que não somos avessos à quebra de paradigma que decorre do aumento dos espaços de consenso no processo penal, com a promoção do retorno do agente à área de licitude, tendência internacional e que não pode restar resumida aos institutos da transação penal, suspensão condicional do processo e da colaboração premiada. É cediço que, se aplicadas com segurança, as soluções negociadas na seara penal podem contribuir para a resolução de conflitos, para a redução da morosidade judicial e para a diminuição do inchaço penitenciário.

Assim, pensamos que a experiência vivida nas últimas décadas deve guiar-nos para a resolução dos problemas, superando o vazio das propostas ora examinadas, a fim de alcançarmos um nível maior de confiança nas instituições e de segurança jurídica, elementos tão importantes nestes tempos difíceis. É necessária, pois, a adoção de uma legislação que finalmente delimite as espécies de acordos e que valorize os contratos firmados de boa-fé entre o Estado e o cidadão. Os acordos de não persecução penal, os termos de ajustamento de conduta, as colaborações premiadas para as pessoas físicas e os acordos de leniência para os entes coletivos, dentre outros mecanismos de consenso, ainda esperam por uma normatização adequada. Basta de importação de institutos alienígenas, sem que tenhamos, no mínimo, a real efetivação do nosso modelo processual proposto na Constituição Federal.

O instituto do plea bargain, previsto para crimes cuja pena máxima é igual ou inferior a quatro anos, tem concorrência com a suspensão condicional do processo aplicável às infrações cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano (art. 89 da Lei 9.099/95), ou seja, tendo por objeto o mesmo universo. No caso da suspensão processual, não há assunção de culpa, assim como na hipótese de transação penal, cabível para infrações com penas de até dois anos. Resta, então , para o instituto do plea bargain, no qual o autor do fato deve confessar o ilícito e assumir responsabilidade, um número diminuto de processos, a demonstrar o desejo de adoção desse instituto mais como forma de alardear a aplicação de um “americanismo”, do que como solução necessária em face de nossa legislação. É a “americanização do Direito”, que se estende, também, aos campos do Direito Penal e do Processual Penal, sobretudo com a adoção da mediação e da compensação penal, como meio de solução para uma justiça de massa e como fórmula para estancar a maré montante de processos.(5)

No particular aspecto das alterações no Código de Processo Penal, as propostas não resolvem o problema das espécies de acordos que convivem no ordenamento jurídico e que, como se tem visto, produzem ampla repercussão social – v.g., as avenças firmadas por empresas e empresários durante a “Operação Lava Jato”, algumas com desdobramentos em todo o Brasil e, ainda, com consequências no exterior.

No cipoal de propostas apresentadas, é possível constatar uma visão do Direito Penal por via do processo penal, que funciona como instrumento de profilaxia, ao promover a retirada mais rápida do réu do convívio social, aumentar o tempo de recolhimento em regime fechado, tendo a pena, portanto, a finalidade de enclausurar por mais tempo em presídio de segurança os maus elementos. No mais, no que limita à justiça negocial penal no Brasil, nada evolui, pois não cria nenhum instrumento para dar maior segurança jurídica ou para aumentar o nível de garantias constitucionais nos diversos tipos de acordos.

Notas

(1)  Ver crítica de Carvalho, Salo; Wunderlich, Alexandre (org.). Diálogos sobre a justiça dialogal: teses e antíteses sobre os processos de informalização e privatização da justiça penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002; Diálogos sobre juizados especiais criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. E, ainda, Prado, Geraldo. Elementos para uma análise crítica da transação penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

(2)  Art. 4o da Lei 12.850/13: “O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados (...)”.

(3)  Os problemas foram pontuados por Wunderlich, Alexandre; Rassi, João Daniel; Taffarello, Rogério Fernando. Doze perguntas sobre colaboração premiada: em busca de segurança jurídica. Portal Jota, 10 nov. 2017. Disponível em: https://www.jota.info/.

(4)  Com mais detalhes em: Reale Júnior, Miguel. Colaboração premiada: natureza, dilemas éticos e consequências. In: Benetti, Giovana; Correa, André Rodrigues; Fernandes, Marcia Santana; Nitschke, Guilherme Carneiro Monteiro; Pargendler, Mariana; Varela, Laura Beck (org.), Direito, cultura, método: leituras da obra de Judith Martins-Costa. Rio de Janeiro: GZ, 2019. p. 69-85.

(5)  Reale Júnior, Miguel. Simplificação processual e desprezo ao direito penal. Ciências Penais – Revista da Associação Brasileira de Ciências Penais, v. 5, n. 9, p. 289-310, jul./dez. 2008; também em Archives de philosophie du droit. t. 45. Paris: Dalloz, 2001; especialmente Magendie, Jean-Claude. L’americanisation du droit ou la creation dún mithe, nos Archives de philosophie du droit; Cendras, Jean, L’hypothése de l’americanisation du droit penal français.

Miguel Reale Júnior
Professor Titular de Direito Penal da USP.
Advogado.
miguel@miguelrealejr.adv.br

Alexandre Wunderlich
Professor de Direito Penal da PUCRS.
Advogado.
alexandre.wunderlich@wunderlich.com.br