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Coordenador chefe:

Fernando Gardinali Caetano Dias

Daniel Paulo Fontana Bragagnollo, Danilo Dias Ticami e Roberto Portugal de Biazi

Os pais fundadores do IBCCRIM, o Massacre do Carandiru e a produção de conhecimento

Autor: Alberto Zacharias Toron

Há um conjunto de fatores sobre a qual repousa o nascimento do IBCCRIM: a força moral de seus pais fundadores, Alberto Silva Franco, Adauto Suannes, de saudosa memória, e Ranulfo de Melo Freire. Eram todos magistrados progressistas e humanistas com uma grande capacidade de agregar. Mais do que isso, tinham os olhos voltados para a necessidade de humanização do sistema penal e isso passava tanto pela crítica deste, como pela produção de conhecimento crítico (da doutrina e jurisprudência). Além do mais, fazia falta a atuação de um órgão especializado em questões criminais que intervisse no Legislativo e na mídia. Não era possível que só a saudosa Hebe Camargo, o Datena e o Ratinho pautassem a opinião pública.

Nossos fouding fathersjá se manifestavam há muito no campo doutrinário, especialmente com artigos na Revista dos Tribunais, que era o “provedor” de todos, aliás, único. Era uma glória ter um artigo publicado na “RT”. Não havia sites e nem outras revistas com o peso e a respeitabilidade dela; era, de longe, a mais citada e prestigiada. Por outro lado, a obra organizada por Alberto Silva Franco, o “Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, era, nos anos 80, um marco para todos os operadores do Direito Penal. Quando a nova Parte Geral do Código Penal veio a lume, muitos defendiam a postergação da sua entrada em vigor. Foram eles uns dos primeiros a se contrapor, escrevendo e falando em palestras e encontros, para defender o novo texto legal, inclusive com julgados revolucionários, sustentando a possibilidade de se aplicar a lei nova mais favorável ainda no período de vacatio.

Ranulfo de Melo Freire, em março de 1983, ao se despedir do extinto Tribunal de Alçada Criminal (TACRIM-SP), escreveu uma memorável carta, ainda atual para os dias de hoje:

País em que é incipiente a formação de uma sociedade de estrutura democrática (37 e 64, antes de exceção, figuram apenas como momentos expressivos de um regime de arbítrio), não é fácil o ministério de julgar. Com o ouvido e a vista empanados de som e imagens (rádio e canal de televisão) pregando o extermínio indiscriminado do marginal, não sei com que armas o meu Tribunal de Alçada Criminal (não só agora mas desde a geração de juízes que integram o Tribunal de Justiça) pôde e pode travar a luta pela consecução do devido processo legal. E já se observou que à medida que cresciam a violência e o arbítrio, o TACRIM – sem se dar conta, talvez - ampliava, nos julgamentos, os mecanismos de defesa.(1)

Todos sabemos que a elegante referência “mecanismos de defesa” é um eufemismo para expressar o endurecimento dos juízes e da legislação. Mas a dificuldade de atuação dos juízes garantistas é algo que se faz sentir fortemente ainda hoje. Basta ver o verdadeiro escracho a que foi submetida a Ministra Maria Thereza de Assis Moura por ter concedido uma liminar em habeas corpus para cassar liminar concedida em mandado de segurança no caso da mulher do ex-governador do Rio de Janeiro. Por conta da maternidade, ela fora mandada pelo juiz para o regime de prisão domiciliar. Enfurecida, a turba protestou e o Ministério Público Federal recorreu. Todavia, como o recurso em sentido estrito não tinha efeito suspensivo, impetrou-se o MS para lhe dar efeito ativo. Este fora manejado como um habeas às avessas. A jurisprudência do STJ é tão antiga quanto consolidada no sentido de que, salvo hipóteses teratológicas, não se pode atribuir efeito suspensivo a recurso que não o tem pela via mandamental. Já havia visto o mesmo filme, dezessete anos antes, com o Juiz Nicolau, que teve o mesmo problema. O Ministro Nilson Naves, então vice-presidente do STJ, como a Min. Maria Thereza, concedeu a mesma liminar sem, no entanto, ter sido achincalhado como ela o foi.

Mas o que funcionou como uma espécie de catalisador na fundação do IBCCRIM e precipitou sua fundação foi mesmo o Massacre do Carandiru. A rebelião teve início com uma briga de presos no Pavilhão 9 da Casa de Detenção. A intervenção da Polícia Militar, liderada pelo coronel Ubiratan Guimarães, de triste memória, tinha como justificativa acalmar a rebelião no local. Só que os PMs, ROTA, inclusive, levaram gasolina para apagar o incêndio. Com metralhadoras, atiraram e mataram muitos presos. Dizem que muito mais do que 111.

A brutalidade e a covardia da ação policial militar contra os presos sob a guarda do Estado deram o empurrão final para a fundação do IBCCRIM em 14 de outubro de 1992. Não é por acaso que entre os princípios fundamentais do Instituto estão: i. O respeito incondicional aos princípios, direitos e garantias fundamentais que estruturam a Constituição Federal; ii. A luta pela realização efetiva do Estado Democrático de Direito; iii. A defesa dos princípios formadores do regime democrático; defesa da dignidade dos marginalizados;

iv. Multidisciplinariedade no trato da questão criminal; v. O estudo e o desenvolvimento de uma visão pluralista e sem preconceitos das ciências criminas, com a elaboração de teses etc.

Nesses anos todos, o vigor da Revista do IBCCRIM, que no início até despertou a ciumeira de alguns professores, deu a medida da sua importância. Não há trabalho acadêmico no Brasil que não cite algum artigo por ela publicado. Isso vale igualmente para o Boletim, que tem a vantagem de ser mais ágil e com publicação mensal, permitindo a discussão de temas quentes e com incrível atualidade. Isso permite, não apenas ao estudioso, mas ao profissional do Direito, uma referência segura para o desenvolvimento de seu trabalho forense.

Se em 92 era importante e inadiável o aparecimento de uma entidade como o IBCCRIM, hoje, sem medo de errar, é mais importante ainda. Regime democrático não é sinônimo de direito penal mínimo ou humanista. Ao contrário, sob o signo da democracia é que se promulgaram leis como a dos crimes hediondos e tantas outras para ampliar o poder punitivo do Estado.

A despeito de todos os esforços, das novas entidades que apareceram, revistas, sites, grupos democráticos, tomamos uma goleada da repressão, desculpem o termo antigo. Isso não significa que nossos esforços foram, ou sejam em vão. Não! As 10 Medidas Contra a Corrupção foram derrotadas pela grita e articulação contra sua nítida vocação fascista, em prol de um processo penal autoritário. Isso mostra a importância de entidades democráticas e o quanto pode ser feito.

O emprego de escutas telefônicas, ainda de forma desmesurada, e, pior, com a sua divulgação sem qualquer pudor é de uma violência não apenas à letra da lei, mas à própria dignidade dos investigados. Basta dizer que o juiz encarregado da operação Lava Jato em Curitiba deu publicidade a uma conversa interceptada após o período judicialmente autorizado entre a Presidente da República e o ex-presidente Lula. É verdade que ele foi censurado e até pediu desculpas (lágrimas de crocodilo). Com isso, engrossou-se o caldo pró-impeachment da presidente Dilma. O juiz de Curitiba sabia do estrago que faria quando permitiu a divulgação da conversa, depois reputada pelo STF como prova ilícita. Todavia, além de uma censura que o Ministro Teori, de abençoada memória, lhe dirigiu no âmbito do processo, nada mais aconteceu. O TRF de Porto Alegre e o CNJ arquivaram as representações.

As prisões preventivas, que deveriam ser medida de exceção, servem hoje para punir antecipadamente, sem processo, pois alega-se que o “crime é grave e as provas da autoria são muitas”, além, é claro, para forçar a delação premiada, coqueluche do momento. Não sou contra o instituto. Escrevi isso no meu trabalho de mestrado, contra a posição do querido Alberto Silva Franco.(2) Mas, noves fora, não é aceitável ___ é intolerável ___ que se prenda preventivamente para colocar o sujeito aquém do rodapé da dignidade humana e, dessa forma, o force a delatar. É medievalesco como disse o Min. Teori Zavscki ao relatar o HC 127.186(DJe 03/8/2015).

É curioso também que a prisão preventiva, decretada com pompa e circunstância, forte na sua suposta necessidade, de uma hora para outra, logo após a delação, seja revogada. O pior cego é o que não quer enxergar. Parece que, em boa hora, o STF começou a acordar. Ou será que é porque a ira punitiva não recai mais sobre gente do PT? Como quer que seja, a crítica ao caldo de cultura punitivo parece surtir, ainda que tardiamente, algum efeito. Vide os seguintes julgamentos da 2ª Turma do STF : HCs 136.223, rel.

p/ o ac. Min. Dias Toffoli (Lava Jato, pcte. Carlos Bumlai), 140.312 (idem, Cláudio Genu) e 137.728(idem, José Dirceu, j. em 2/5/2017).

Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal tem nos brindado com interpretações preocupantes, para dizer o menos. Escrevi sobre isso um artigo na Folha.(3) Como todos sabemos, a Constituição Federal, em defesa dos Parlamentares, estatuiu garantias. Uma delas é a imunidade prisional expressa pelo seu art. 53, §2º, segundo a qual, depois de diplomados, “os membros do Congresso não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável”. Mais claro impossível. Já diziam os antigos que in claris cessat interpretatio. Ledo engano. Isso era, com o perdão da redundância, antigamente.

O Procurador Geral da República, na Ação Cautelar 4.039 (j. em 24/11/2015), disse que não se pode aceitar “o tom absolutista do preceito proibitivo de prisão cautelar do art. 53, §º2º, da Constituição Federal”, uma vez que nem sequer os direitos fundamentais o são. O saudoso e querido Min. Teori Zavascki, depois referendado pela 2ª Turma (DJe 13/5/2016) e pelo Senado, acolheu a ideia. Assim, numa interpretação que reputou republicana e em nome da efetividade e inafastabilidade da jurisdição, propôs a preventiva. Não por acaso, ao decretar o flagrante, o Min. Teori realçou a necessidade de se garantir a instrução criminal e a ordem pública como fundamentos legitimadores do ato prisional, coisa típica da preventiva e, mais, determinou a expedição de mandado de prisão. Alguém já viu prisão em flagrante com ordem de prisão?

Agora, no caso do Senador Aécio, o PGR dá um passo além e, na cara dura, pede a sua prisão preventiva. Fala-se novamente numa principiologia republicana e numa similitude do flagrante com a preventiva, de modo que basta a certeza visual do crime para se permitir a prisão do parlamentar. Assim, se um assalto é filmado e, anos depois, o ladrão é visto pela cidade, ele pode ser preso “em flagrante” por conta da certeza visual do crime. Um disparate!

É que a certeza visual do crime no flagrante é um dos elementos deste. Reduzi-lo à “certeza visual do crime” é desprezar a imediatidade que deve existir entre a ação criminosa e a efetuação da prisão. É só ler o que a regra do art. 302 do CPP dispõe para entender a monstruosidade que representa prender preventivamente o parlamentar porque, como no flagrante, há certeza visual do crime. A pretendida assimilação dos conceitos mal esconde uma espécie de tirania judicial que torna o cidadão, parlamentar que seja, cera mole nas mãos das autoridades.

A interpretação dita construtiva acaba por tudo permitir, inclusive a preterição da regra clara em nome de princípios. Regras não podem ser derrogadas por princípios tomados ao gosto do intérprete. A ponderação entre regras e princípios fragiliza o Estado de Direito como lembrou Ana Paula Barcelos, jovem constitucionalista do Rio de Janeiro. Ela ensina com propriedade que “pouco valeriam as decisões do Poder Legislativo se cada aplicação da norma se transformasse em novo processo legislativo, no qual o aplicador passasse a avaliar, novamente, todas as conveniências e interesses envolvidos na questão para, ao fim, definir o comportamento desejável”.(4) Não é por acaso que Tércio Sampaio Ferraz, com perspicácia, disse que saímos do regime de segurança nacional para o de insegurança jurisdicional.(5)

Vamos enfrentar este e muitos outros debates. Mas não estamos sozinhos. A Revista e o Boletim do nosso IBCCRIM cumprem o importantíssimo papel de agregar pessoas em torno da crítica a propostas legislativas irracionais e marcadas pelo autoritarismo.

A mesma coisa vale para a jurisprudência. O grande feito dos nossos pais fundadores é, sem exagero, a criação de uma entidade que se perpetua no tempo com novos e novos valores, mas umbilicalmente ligada à constante defesa da dignidade humana, como valor que nos une e também a diferentes gerações!

Notas

(1) Julgados do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo (JUTACRIM), ed. Lex, vol. 74/15 (Abr/Jun, 1983). A citação de Melo Freire foi, na verdade, colhida de um trabalho sobre o interrogatório judicial e a antiga Constituição Federal da lavra do desembargador Adauto Suannes.

(2)Crimes hediondos: o mito da repressão penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 102, nota n. 129.

(3)Prisão de parlamentar e Constituição. Folha de S. Paulo, 20 de junho de 2017, p. A3.

(4) Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional, in: A nova interpretação constitucional, org. Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro, ed. Renovar, 2008, p. 80.

(5) O direito entre o futuro e o passado. São Paulo: Noeses, 2014, p. 115.

Alberto Zacharias Toron
Presidente do IBCCRIM na gestão 1995-1996.
Doutor em Direito pela USP.
Professor de Processo Penal da FAAP.
Ex-Diretor do Conselho Federal da OAB.
Advogado.