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Coordenador chefe:

José Carlos Abissamra Filho

Coordenadores adjuntos:

Arthur Sodré Prado, Fernando Gardinali e Guilherme Suguimori Santos

Conselho Editorial

A evolução histórica da política criminal e da legislação brasileira sobre drogas

Autor: Maurides de Melo Ribeiro

As mais remotas manifestações legislativas pertinentes à questão não representam uma reação que dispõe de um conjunto de dispositivos legais com uma coerência programática e, portanto, não constituem um verdadeiro sistema legislativo. A primeira dessas disposições remonta às Ordenações Filipinas, que no livro V, título 89, dispõe que “nenhuma pessoa tenha em sua casa para vender rosalgar branco, nem vermelho, nem amarelo, nem solimão, nem escamonéa, nem ópio, salvo se for boticário examinado e que tenha licença para ter botica, e usar do ofício”.(1) É sabido que essas Ordenações do Reino, até pela falta de um órgão judiciário local responsável pela sua aplicação, restavam distantes da realidade cotidiana da colônia e, no mais das vezes, seus conflitos eram solucionados por disposições locais como provimentos municipais.

Apesar de já adentrar no próximo período histórico-político, na fase Imperial ainda não se registra um arcabouço legislativo sobre o tema e, mesmo com o advento do Código Criminal do Império, sancionado em dezembro de 1830, a temática continuou sendo objeto de posturas municipais como a expedida pouco antes pela Câmara do Rio de Janeiro, em 4 de outubro de 1830, que proibia a “venda e o uso do pito de pango, bem como a conservação dele em casas públicas”,(2)disposiçãoque é considerada como “o primeiro ato legal de proibição de venda e uso da maconha no mundo ocidental”.(3)

Já o Código Penal da República de 1890 proibia, em seu art. 159, o comércio de “substâncias venenosas”, inserindo-se na tradição que remonta à matriz colonial que denota um matiz de delito profissional dos boticários.(4) De resto, permanecem os controles locais exercidos por intermédio das posturas municipais, como a proibição da venda da maconha nas feiras de Penedo com o fito de se evitar perturbações da ordem.(5)

O início de uma sistematização legal fundamentada em acordos internacionais, que a partir de então será uma das características distintivas das legislações posteriores sobre drogas, será o Decreto 11.481, de 10.02.1915, que determinava o cumprimento da Convenção firmada na Conferência Internacional do Ópio, realizada em Haia em 1912, e da qual o Brasil foi signatário. Segue-se daí um período de quase meio século em que vigorou o modelo de política criminal denominado de “modelo sanitário”.(6)

Ocorreram, nesse período, inúmeras outras alterações legislativas com nítida preocupação higienista, todas patrocinadas em decorrência de compromissos assumidos em convenções internacionais, o que terminou por implantar um sistema médico-policial. Importa ressaltar que, apesar de, nessa fase, se verificar a ocorrência de inúmeras medidas invasivas e cogentes com relação aos usuários de drogas (obrigatoriedade de tratamento, internação compulsória, interdição de direitos etc.), sua conduta não chegou a ser criminalizada.

A posse ilícita só foi criminalizada em 1932 (Decreto 20.930, de 11.01.32) e o consumo propriamente dito somente passou a integrar a lista de ações criminalizadas em 1938, por meio do Decreto-lei 891, de 25.11.1938.(7)

Todavia, o dispositivo que criminalizava o consumo teria vida breve, pois sobreveio o Código Penal de 1940, que revogou todos os dispositivos penais vigentes relacionados à matéria e conferiu ao tema uma disciplina mais sóbria – não se trata aqui de trocadilho – não só optando por descriminalizar o consumo como promovendo uma redução do número de verbos incriminadores, a ponto de fundir num mesmo dispositivo legal, o art. 281, as condutas relativas ao tráfico e à posse ilícita. Segue-se daí um período no qual se arrefeceram as preocupações oficiais relacionadas à questão das drogas.

O novo divisor de águas na conjugação de fatores que convergiram para o estabelecimento da militarização da questão das substâncias psicotrópicas – isto no plano interno, uma vez que sempre é preciso se ter em conta que o principal vetor que tem presidido essas modificações são as convenções internacionais – seria o golpe militar de 1964, que criaria as condições propícias para o surgimento da política criminal que se denominou de modelo bélico.(8)

A primeira modificação legislativa na questão das drogas introduzida pelo regime militar foi o Decreto-lei 385, de 26.12.1968, que, treze dias após a edição do malfadado Ato Institucional 5, alterou o art. 281 do Código Penal para, além de outros aspectos recrudescedores, equiparar a conduta do usuário à do traficante.

Essa situação não seria substancialmente alterada até o advento da Lei 6.368, de 21.10.1976, que ficou mais conhecida como a Lei de Entorpecentes, que, sob o aspecto penal, permaneceu em vigência até recentemente, mais precisamente até o dia 9 de outubro de 2006. Não se pode negar, contudo, que, ao disciplinar a conduta do usuário (art. 16) de forma distinta da do traficante (art. 12), a Lei 6.368/1976 representou, na época, um avanço, ainda que pontual, uma vez que o sistema repressivo impregnado da ideologia de segurança nacional permaneceu reforçado.

A partir do restabelecimento do Estado Democrático de Direito, notadamente após o advento da Constituição da República de 1988, experimentamos uma breve fase que se apresentava com ares liberalizantes. Isso se deu a reboque das reformas institucionais e legislativas visando implementar mudanças naquilo que, à época, a imprensa se referia como “entulho autoritário”.

O debate acerca de outros modelos alternativos à repressão ganha as ruas também em função de que estavam evidentemente revogados os dispositivos legais que impunham a censura prévia a respeito do tema drogas, sendo certo que, até então, sequer era possível a realização de uma conferência sem prévia autorização.(9) Nesse contexto, inicia-se um movimento pela alteração da Lei 6.368/1976, tendo, momentaneamente, ganhado expressão a tese da descriminalização da posse para uso próprio.

Contudo, apesar desse contexto histórico interno propício a mudanças legislativas liberalizantes, o fato é que, com o fim da Guerra Fria, simbolicamente representada pela queda do muro de Berlim, o embate ideológico é rapidamente substituído pela hegemonia das leis do mercado. Com a queda das barreiras nacionais, o acesso a novos mercados e as perspectivas de expansão comercial atingiram proporções até então inimagináveis.

Paradoxalmente, esses mesmos fenômenos contribuíram para o fomento do comércio das substâncias psicoativas, agora num ambiente globalizado. A criminalidade transnacional fortalece-se nesse contexto, dando margem à implementação oportunista de uma política declaradamente militar, capitaneada pelos Estados centrais, notadamente os Estados Unidos da América. Na arguta análise de Salo de Carvalho,(10) “o ‘inimigo global’ é redescoberto nos agentes do narcotráfico devido ao seu potencial de milícia, sua capacidade econômica e sua estrutura organizacional”.

Assim, as pressões internacionais tornam-se cada vez maiores e, a partir dos anos 1990, a legislação penal sobre drogas experimenta uma escalada repressiva, empolgada, no plano interno, por uma superexposição midiática da violência que terminou por banalizá-la, transformando-a em espetáculo de entretenimento, conjugada com uma resposta oficial meramente simbólica dada aos reclamos do “clamor público” pelos agentes políticos, que veem no tema uma oportunidade sem igual para propagandearem-se com finalidades meramente eleitoreiras.

A conjugação desses fenômenos, nos planos externo e interno, tem provocado um recrudescimento nas respostas do sistema penal e processual penal, notadamente naquilo que diz respeito às concepções garantísticas desses ramos do Direito. Num fenômeno inversamente proporcional à desregulamentação das relações econômicas, exigidas pela nova “ordem mundial”, temos assistido à superafetação dos mecanismos de controle do Estado sobre seus cidadãos. Esse novo sistema político, regido por um totalitarismo penal, termina por desembocar num Estado Policialesco que tem como instrumentos de “combate” à nova criminalidade transnacional a restrição e/ou a flexibilização de direitos constitucionalmente consagrados, quando não a supressão pura e simples das liberdades públicas e das garantias individuais dos cidadãos.

São os princípios fundantes dessa nova “ordem mundial” que inspiraram a produção legislativa, introduzindo profundas alterações – melhor seria dizer: deturpações – na disciplina relativa às drogas etiquetadas de ilícitas, como a chamada Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072, de 25.07.1990 – ou a Lei 9.034, de 03.05.1995, enunciando em seu preâmbulo, eufemisticamente, que “dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas” quando, na realidade, institucionaliza um sem-número de ações policiais arbitrárias; a Lei 9.613, de 03.03.1998, que, sempre em atenção a imposições alienígenas, veio dispor sobre os chamados crimes de lavagem de dinheiro e, mais recentemente, a Lei 10.409, de 11.01.2002, que tinha como finalidade substituir a antiga Lei de Entorpecentes (Lei 6.368/1976), mas que, já de saída, foi de tal forma retalhada por vetos que entrou em vigor já fulminada em sua eficácia.

Por essa razão, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional um projeto de lei integrativo que visava suprir as lacunas decorrentes dos vetos impostos à nova Lei de Tóxicos (Projeto 6.108/2002). Esse novo processo legislativo resultou, inclusive, numa emenda substitutiva global que reescreveu toda a matéria disciplinada pela Lei 10.409/2002, não se limitando aos dispositivos anteriormente vetados.

Embora a nova Lei de Drogas(11) tenha mantido a criminalização da conduta do mero uso de substâncias psicoativas, optando por promover uma descarcerização da sanção penal cominada, não se pode negar avanços, ainda que tímidos, notadamente no que diz respeito ao expresso reconhecimento das estratégias de redução de danos, aproximando a política nacional de drogas ao modelo europeu, que se caracteriza pela adoção de uma política proibicionista moderada.(12)

Dentre as medidas liberalizantes, por reduzirem o controle penal sobre o uso de drogas, especialmente se comparadas com a antiga Lei 6.368/1976, além da descarcerização da posse para uso próprio (art. 28), destaca-se a equiparação dessa conduta à daquele que planta para consumo pessoal (art. 28, § 1.º) e a redução da pena para a hipótese de consumo compartilhado de droga ilícita ou, como era conhecido nos meios forenses, o “cedente eventual” (art. 33, § 3.º), antes equiparada ao tráfico e agora uma modalidade de tráfico privilegiado.

Contudo, constitui uma medida extremamente negativa e reveladora da manutenção da filiação proibicionista-punitiva o aumento da pena mínima do crime de tráfico de entorpecentes para cinco anos (art. 33), visando a, confessadamente, impossibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas, fato que provocou o aprofundamento do abismo já existente entre a figura do usuário e a do traficante e que foi determinante no crescimento exponencial dos índices de encarceramento, tendo como consequência direta o superencarceramento dos dias atuais.

Há de ser destacado importante avanço principiológico que permeia toda a formulação da Lei de Drogas, aproximando-a dos fundamentos que norteiam as estratégias de redução de danos. Nesse sentido, importa ressaltar que a legislação prevê expressamente como fundamentos: “o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade” (art. 4.º, I); “o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes” (inciso II); além da necessidade do “fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas”, em seu art. 19, III. Essa nova diretriz ético-política haverá de ser observada pelos intérpretes e operadores do direito penal como parâmetro para a solução de conflitos e antinomias que se apresentarem na casuística a partir de sua vigência.(13)

Mas não é só. Essa nova configuração principiológica nos abre também novas possibilidades. Apenas a título de um exercício possível, como exemplo do que se pretende, realizando uma interpretação sistemático-teleológica, tendo em conta os princípios que norteiam a lei e as finalidades da Política Nacional sobre Drogas, com relação ao delito de porte para uso próprio capitulado no seu art. 28, teremos, inicialmente, que a nova base principiológica adotada determina: “o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade”, conforme a dicção do art. 4.º, I; “o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes”, nos termos do inciso II do mesmo dispositivo legal; além da necessidade do “fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas”, conforme o disposto no seu art. 19, III.

Pois bem, ao punir o delito de porte para uso pessoal, isolada e unicamente, com pena restritiva de direitos, o legislador inaugura uma nova modalidade de delitos em nosso sistema penal, vale dizer, os delitos de mínimo potencial ofensivo.(14) Seguindo nessa linha de pensamento, verifica-se de plano que o delito de “uso de drogas” é, nos termos da nova lei, absolutamente incompatível com a privação de liberdade do eventual infrator.

Tanto assim que a lei veda, em seu art. 48, § 2.º, a imposição de prisão em flagrante ao autor da conduta prevista no art. 28, devendo este ser encaminhado imediatamente ao juízo competente ou assumir o compromisso de a ele comparecer. Tal compromisso poderá ser tomado pela própria autoridade policial, sempre vedada a detenção do autor do fato, conforme estabelece o § 3.º do art. 48 da nova Lei de Drogas. Dessa forma, ao contrário do que tem sido afirmado pela maioria da doutrina, não será possível, realmente, a prisão em flagrante do autor da conduta tipificada.

Diante da impossibilidade de prisão em flagrante, está absolutamente vedado o ingresso em casa particular para a constatação ou apreensão de drogas ilícitas que estejam sendo utilizadas para consumo próprio sem mandado judicial, uma vez que a norma constitucional excepciona apenas aquela hipótese, conforme prevê o inciso XI do art. 5.º da Constituição Federal.

Numa análise sistemática da lei, essa impossibilidade fica realçada quando se verifica que não foi criminalizada a conduta de quem utiliza local ou bem de sua propriedade ou posse, por qualquer título, para o uso de substâncias psicotrópicas, conduta que era anteriormente equiparada ao tráfico, conforme o inciso II do § 2.º do art. 12 da Lei 6.368/1976.

Com essa nova conformação o legislador, na realidade, reconfigurou o âmbito de interesse e atuação legítima do Estado. Caso a conduta não tenha relevância e permaneça no plano da intimidade do cidadão que faça uso da droga, fora do espaço público, não será permitida a intervenção desmotivada do Estado, que, nesse limite, somente poderá ingressar munido de autorização judicial.

Ao delimitar o interesse estatal, o legislador deu nova solução ao conflito de direitos constitucionalmente assegurados. A conduta está criminalizada. Se praticada no espaço público, terá potencialidade de expansão e sujeitará o infrator à pronta e imediata intervenção estatal; porém, se praticada no recesso de sua privacidade, no interior de sua residência, por exemplo, o infrator, embora cometendo um ilícito penal, somente estará passível da intervenção estatal se a autoridade pública se apresentar munida de mandado que lhe franqueie o acesso na residência da pessoa averiguada.

A mesma orientação se aplica à conduta de plantio para uso pessoal que, nos termos do § 1.º do art. 28, está equiparada à conduta de porte para uso próprio. Remarque-se que essa alternativa de suprimento autônomo por parte da pessoa que dela se utiliza retira uma fonte fundamental de recursos da atividade comercial ilícita e evita o estabelecimento de vínculos da pessoa que usa drogas com as organizações criminosas que se dedicam ao tráfico.

Dessa forma, é possível projetar, com a necessidade de poucas alterações legais, quiçá apenas regulamentação de natureza administrativa, a implementação de clubes de canabismo no Brasil. Caso a autorização para o uso seja restrito a determinados locais e certos grupos de pessoas, a conduta estará contida naquele âmbito específico e será passível de um melhor controle criminal, social e médico-sanitário.

Estratégias dessa natureza, que visam a prevenção de riscos e a redução de danos, são condutas adotadas comumente como controles informais e, em nossa história, tivemos experiências semelhantes, como os clubes de diambistas do Maranhão, conforme os relatos de estudiosos da época.(15) Por outro lado, condutas que envolvem aspectos morais e criminalizadas com maior rigor – como o ato obsceno, tipificado no art. 233 do Código Penal e sancionado com pena de detenção de três meses a um ano – são também de tipificação restrita ao espaço público e há tolerância com sua prática privada e mesmo permissão e destinação de locais especialmente adequados à atividade do naturismo, geridos por associações ou clubes de pessoas cultoras dessa prática.

Contudo, após dez anos de vigência da Lei 11.343/2006, constatamos que apenas os prognósticos mais perversos se concretizaram. O superencarceramento é uma trágica realidade, temos a quarta maior população carcerária do mundo. A imensa maioria dessa população é constituída por jovens, pretos, pobres e periféricos, a demonstrar a seletividade do Sistema Penal. A população carcerária feminina cresce de forma exponencial. Nosso sistema penitenciário atingiu um tal nível de violações de direitos e garantias constitucionais das pessoas encarceradas, praticadas de forma sistemática e sistêmica, que levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer, por unanimidade, que se encontra num “estado de coisas inconstitucionais”.(16) Por outro lado, recente relatório das Nações Unidas(17) denunciou a prática de uma política de extermínio da população jovem, negra, pobre e periférica. E a principal causa para tal estado de coisas é a política de “guerra às drogas”. Portanto, os únicos objetivos atingidos pela Lei de Drogas foram aqueles não declarados como tal.

Mundialmente, a política proibicionista-belicista vem experimentando acerbas críticas. Inúmeros países europeus (Portugal, Espanha, Suíça, Holanda etc.) já adotam políticas alternativas descriminalizantes. Nas Américas, os países sul-americanos (destaque para o Uruguai) têm exercido uma forte pressão sobre a Organização das Nações Unidas (ONU) em favor de uma revisão liberalizante na política mundial de Drogas, e mesmo os Estados Unidos da América, que capitaneava o proibicionismo mundial, têm realizado inúmeras modificações legislativas, e alguns de seus estados federados adotaram políticas descriminalizantes, valendo lembrar Colorado e Nova York.

Contudo, nesse momento, o Brasil caminha na contramão da atual tendência mundial. Por tudo que vimos até aqui, é, de fato, necessária uma revisão da Lei 11.343/2006. Todavia, a mudança necessária é a de cunho antiproibicionista, e as modificações realizadas, até o momento, pelo governo interino, nos indicam um recrudescimento na Política Nacional de Drogas. Apenas a título de exemplos simbólicos desses indicativos, foram nomeados um Diretor de estabelecimento psiquiátrico com características asilares (manicômio) para dirigir a Política de Saúde Mental do Ministério da Saúde e um Coronel da Polícia Militar do Estado de São Paulo para a direção da Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas – Senad.

Em contrapartida, e apesar do contexto político desfavorável, os setores e movimentos antiproibicionistas no Brasil e no exterior nunca estiveram tão articulados e consistentes. E, convenhamos, toda essa história foi forjada na resistência e luta política. É o que melhor sabemos fazer. Não é hora de temer!

Notas

(1) Luisi, Luiz. A legislação penal brasileira sobre entorpecentes: nota histórica. Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, v. 3, n. 2, p. 152, 1990.

(2) Dória, Rodrigues. Os fumadores de maconha: efeitos e males do vício. In: Brasil. Serviço Nacional de Educação Sanitária. Maconha – coletânia de trabalhos brasileiros. Rio de Janeiro: Ministério da Saúde, 1958. p. 2 e 14. No mesmo sentido: Batista, Nilo. Política criminal com derramamento de sangue. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 20, p. 131, 1997.

(3) Macrae, Edward; Simões, José Assis. Rodas de fumo: o uso da maconha entre camadas médias urbanas. Salvador: EDUFBA; CETAD/UFBA, 2000. p. 19.

(4) Batista, Nilo. Política criminal com derramamento de sangue cit., p. 131.

(5) Dória, Rodrigues. Os fumadores de maconha cit., p. 12.

(6) Batista, Nilo. Política criminal com derramamento de sangue cit., p. 131.

(7) Karam, Maria Lúcia. Aspectos jurídicos. In: Seibel, Sergio Dario; Toscano Jr., Alfredo. Dependência de drogas. São Paulo: Atheneu, 2001. p. 529.

(8) Batista, Nilo. Política criminal com derramamento de sangue cit., p. 137.

(9) Essas autorizações eram conferidas pelos Conselhos Estaduais ou pelo Conselho Federal de Entorpecentes (Conen e Confen). Os “especialistas” que as requeriam deveriam cumprir uma série de exigências prévias, dentre elas apresentar o texto integral da palestra a ser proferida. Obtida a chancela do Conselho, o conferencista adquiria o status de Conferencista oficial sobre entorpecentes.

(10) Carvalho, Salo. A atual política brasileira de drogas: os efeitos do processo eleitoral de 1998. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 34, p. 129, 2001.

(11) Não é objetivo do presente trabalho elaborar um exame sistemático das modificações introduzidas pela Lei de Drogas, especialmente sob a perspectiva dogmática. Contudo, é inegável que a Lei 11.343/2006 adotou critérios mais científicos e que lhe conferiram maior precisão, até do ponto de vista terminológico. Merece destaque, por exemplo, o fato de a Lei 11.343/2006 estabelecer, já no seu pórtico, como sua finalidade, a instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad e, não mais como dispunham as leis que a precederam, criar medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes. Por outro lado, a própria adoção da palavra droga para designar as substâncias psicotrópicas é, por si mesma, modificação nos critérios adotados pelo legislador ao fazer suas opções político-legislativas.

(12) Rodrigues, Luciana Boiteux de Figueiredo. Controle penal sobre as drogas ilícitas: impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: São Paulo, 2006. p. 249.

(13) Rodrigues, Luciana Boiteux de Figueiredo; Ribeiro, Maurides de Melo. Justiça terapêutica: redução de danos ou proibicionismo dissimulado? In: Seibel, Sergio Dario. Dependência de drogas. São Paulo: Atheneu. No prelo.

(14) Também nesse sentido, ver: Magno, Levy Emanuel. In: Guimarães, Marcello Ovídio Lopes (coord.). Nova Lei Antidrogas comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 120.

(15) Iglésias, Francisco Assis. Sobre o vício da diamba. In: Brasil. Serviço Nacional de Educação Sanitária. Maconha: coletânea de trabalhos brasileiros. Rio de Janeiro: Ministério da Saúde, 1958. p. 18-19.

(16) ADPF 347/DF, j. 27.08.2015.

Maurides de Melo Ribeiro
Mestre e Doutor em Direito Penal e Criminologia pela Faculdade de Direito da USP.
Professor de Direito Penal e Criminologia.
Ex-presidente do Conselho Estadual de Entorpecentes do Estado de São Paulo (Conen/SP).