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Coordenador chefe:

José Carlos Abissamra Filho

Coordenadores adjuntos:

Arthur Sodré Prado, Fernando Gardinali e Guilherme Suguimori Santos

Conselho Editorial

Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

Execução penal. Mulher. Singularidade no tratamento da mulher presa. Prisão domiciliar.  Possibilidade substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando a agente tiver filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Estatuto da criança e do adolescente. Doutrina da proteção integral. Primazia do Melhor Interesse da criança e do adolescente.3.ª Vara Criminal da Comarca de Joinville Execução penal 0002363-46.2013.8.24.0038 j. 16.03.2016 – public. 18.03.2016

VISTOS ETC.

Urgente.

Trata-se de execução penal em desfavor da reeducanda G.F.M., condenada à pena de 16 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, inicialmente em regime fechado, pela prática de crime de tráfico (23.5.12 - flagrante em sua residência, juntamente com seu marido com pouco mais de 10 gramas de crack, R$407,00), posse de munição de uso restrito (23.5.12 - 7 munições de arma de fogo), falsificação de documento público (7.7.11 – carteira de identidade falsa), estelionato (7.7.11 – aquisição com documento falso de bens eletrônicos em hipermercado) e furto (7.7.11 - subtração de bens de uma bolsa).

Atualmente em regime fechado (fls. 219-20, item 3), pende deliberação sobre prisão domiciliar para cuidado dos filhos. (...)

É em síntese o relatório. Decido.

Inicialmente, importante salientar que conforme estudo feito pelo Laboratório de Direitos Humanos da UFRJ, no Brasil são 36.738 – 6,4% da população prisional do país – maior parte dessas em regime fechado (44.7%), presa por tráfico de drogas (58%), jovens entre 18 e 28 anos (50%), solteiras (57%), cumprindo penas de até 8 anos (54%), sendo mais concentrado esse percentual entre 4 e 8 anos (35%). Conforme a pesquisa, ainda, no RJ, 70% é de ré primária e dentre as grávidas a maioria afirma não receber atendimento ginecológico, com pré-natal incompleto, sofrendo de carências como por exemplo falta d'água para banho, má qualidade da comida, precariedade da higiene local, além de reclamarem do uso indevido de algemas, inclusive no parto.

E ainda, segundo o mencionado estudo, “A questão das mulheres encarceradas, especialmente aquelas que experimentam a gravidez e o nascimento de seus filhos na prisão, constitui um dos aspectos mais perversos da opção por uma política criminal repressiva, com foco preferencial na pena privativa de liberdade. Se a situação das mulheres presas configura um dupla sanção, por ser ela considerada como 'criminosa', que ousou violar a lei dos homens numa sociedades patriarcal, no caso de grávidas e de mães de filhos pequenos, estas ainda recebem mais uma punição: são também privadas da convivência com seus filhos, com todas as consequências sociais que decorrem desse distanciamento.”

Na espécie, está a apenada a pedir por prisão domiciliar para cuidados de quatro filhos, três deles menores de 12 (doze) anos.

O Ministério Público ao manifestar-se pela negativa da domiciliar, consignou que "a existência de prole, por si só, não pode ensejar a soltura da Condenada, sob o risco de configurar verdadeiro salvo-conduto a todos os condenados que tenham filhos, de maneira indiscriminada e infundada" (fls. 289-92).

Já a Defensoria Pública, por sua vez, ao requerer a concessão, invocou a absoluta prioridade da criança (fls. 298-302).

Com razão a defensoria.

O art.40, da LEP, exige de todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios; sendo que o direito à saúde vem reafirmado no art.41, VII, do mesmo Diploma.

Sobre prisão domiciliar para cuidados de filho menor, certo é que o art.117 da LEP refere-se tão somente às detentas que cumprem pena em regime aberto, in verbis: “art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: (...)III - condenada com filho menor (...).”

Porém, o próprio Código de Processo Penal disciplina a prisão domiciliar para presos, sejam provisórios ou condenados.

Dispõe o CPP:

“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR)

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo” (NR) (grifou-se).

Atente-se que o inciso V supra foi recém incluído no ordenamento pela Lei n.13.257/16 (Estatuto da Primeira Infância), cujo entrada em vigor foi em 9/3/16.

Este Juízo tem a compreensão de que problemas sociais, comportamentais e de segurança pública são muito mais complexos, tanto que leis penais de emergência, recrudescedoras das penas, nunca conseguirão resolver. Porém, no caso deste novo dispositivo, com outro viés, veio a legislação na esteira das Regras de Bangkok, mais abaixo detalhadas, sobre o tratamento de mulheres presas, que complementam as regras mínimas para tratamento de reclusos. Sem confundir a situação da mulher encarcerada com segurança pública, o objetivo desse ordenamento é levar o estado a olhar a questão de gênero, sem discriminações. Muitas das mulheres presas, assim o estão por tráfico e associação para o tráfico, como resultado em boa parte do histórico de violência familiar, abandono material na maternidade e uso de drogas.

Destarte, respeitadas opiniões diversas, andou bem a lei.

Nada obstante, o que importa é que se antes a previsão de prisão domiciliar era apenas para reeducandos em cumprimento de pena em regime aberto (art.117, da LEP), agora é possível para os presos provisórios e por óbvio também a todos os demais presos, independentemente do regime, com requisitos como se vê mais flexíveis.

Além disso, como bem salientou a Defensoria Pública, a Constituição Federal consagra o princípio da proteção integral da criança com absoluta prioridade, conforme art. 227, in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Sobre o tema, leciona ainda FARIAS: [1]

A proteção integral serve, assim, como instrumento vinculante de todo o tecido infraconstitucional, impondo ao jurista compreender toda e qualquer situação concreta de acordo com o que o melhor interesse da criança e adolescente recomendar. Em cada caso concreto, exige-se a construção de soluções derivadas do melhor interesse infanto-juvenil, oxigenando clássicos institutos jurídicos (como a guarda, a filiação e, é claro, o poder familiar e os alimentos). Todo e qualquer instituto concernente a interesse de criança ou adolescente precisa estar sintonizado na frequência da proteção integral constitucional, pena de incompatibilidade com o sistema constitucional.

Assim, verifica-se que não se trata de salvo-conduto, conforme aduzido pelo parquet, mas sim de efetivação de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos.

No caso concreto, ressalte-se que recentemente, em 19.2.2016, a reeducanda sofreu aborto espontâneo, conforme o ofício de fl. 317. Em que pese não ser o foco principal desta decisão, por óbvio, a situação vivenciada pela reeducanda não pode deixar de ser considerada e merece registro.

Especificamente no que se refere à prisão domiciliar, consta do estudo social de fls. 281-4, que a reeducanda possui quatro filhos, dos quais três menores de doze anos. Conforme o parecer técnico à fl. 284, "considerando os relatos apresentados, não existem outros familiares em condições de ter sob seus cuidados os filhos da reeducanda. Os irmãos e a mãe tem tido dificuldades em se responsabilizar pelas crianças, bem como de satisfazer as necessidades básicas, pela falta da mãe. Isso tem trazido consequências negativas no comportamento em casa e na escola, onde o desempenho também acaba prejudicado. Diante do exposto, consideramos que G. tem um vínculo adequado com os filhos, sendo sua principal referência. A presença dela em casa se faz necessária, para permitir que as crianças tenham um desenvolvimento adequado, com suas necessidades materiais e afetivas sendo atendidas de forma satisfatória".

Frise-se não ser viável que as crianças sejam alocadas com a mãe no Presídio Regional de Joinville, visto que o local não tem espaço adequado e é desprovido de condição sanitária satisfatória. Portanto, o único caminho a seguir é o da concessão da prisão domiciliar, haja vista a indiscutível e notória nocividade da privação do contato das crianças com a mãe.

Nesse sentido:

“Haverá prejuízo de qualquer forma, seja por permanecer na prisão, pelas próprias condições do local e dinâmica prisional, seja por sair do ambiente prisional, pela separação da mãe – que tem a aptidão de ser vivenciada pela criança como uma perda. [...] É necessário, por isso, focar na redução de danos, estudar e aplicar alternativas para as mães cumprirem suas penas ou mesmo aguardar a sentença em liberdade, evitando de todas as formas o encarceramento. Devemos analisar de forma complexa e multifatorial o destino de cada criança, a fim de evitar que os danos causados deixem cicatrizes profundas. Partindo-se da premissa de que os aspectos positivos do encarceramento centram-se no potencial protetivo frente aos cuidados da saúde da mulher e de seu filho e à manutenção do vínculo materno, deve-se questionar, necessariamente, até que ponto os mesmos benefícios não seriam obtidos fora das prisões [...].”[2]

Aliás, considerando a condição de mulher e mãe da reeducanda, importante registrar, a Regra nº 1 de Bangkok:[3] “A fim de que o princípio de não discriminação, incorporado na regra 6 das Regras mínimas para o tratamento de reclusos, seja posto em prática, deve-se ter em consideração as distintas necessidades das mulheres presas na aplicação das Regras. A atenção a essas necessidades para atingir igualdade material entre os gêneros não deverá ser considerada discriminatória.”

E mais especificamente as Regras 2, 45, 57 e 58:

“Regra 2: Antes ou no momento de seu ingresso, deverá ser permitido às mulheres responsáveis pela guarda de crianças tomar as providências necessárias em relação a elas, incluindo a possibilidade de suspender por um período razoável a medida privativa de liberdade, levando em consideração o melhor interesse das crianças.

Regra 45: As autoridades penitenciárias concederão às presas, da forma mais abrangente possível, opções como saídas temporárias, regime prisional aberto, albergues de transição e programas e serviços comunitários, com o intuito de facilitar sua transição da prisão para a liberdade, reduzir o estigma e restabelecer contato  com seus familiares o mais cedo possível.

Regra 57: As provisões das Regras de Tóquio deverão orientar o desenvolvimento e a implementação de respostas adequadas às mulheres infratoras. Deverão ser desenvolvidas, dentro do sistema jurídico do Estado membro, opções específicas para mulheres de medidas despenalizadoras e alternativas à prisão e à prisão cautelar, considerando o histórico de vitimização de diversas mulheres infratoras e suas responsabilidades de cuidado.

Regra 58: Considerando as provisões da regra 2.3 das Regras de Tóquio, mulheres infratoras não deverão ser separadas de suas famílias e comunidades sem que se considere devidamente a sua história e laços familiares. Formas alternativas de lidar com mulheres infratoras, tais como medidas despenalizadoras e alternativas à prisão, inclusive à prisão cautelar, deverão ser empregadas sempre que apropriado e possível”.

(...)

Mutatis mutandis, conforme tem orientado o Supremo Tribunal Federal, "tendo em conta as precárias condições materiais em que se encontram as prisões brasileiras, de um lado, e, de outro, considerada a delicada situação orçamentária na qual se debatem a União e os entes federados, esta Suprema Corte concluiu que os juízes e tribunais estão autorizados a determinar ao administrador público a tomada de medidas ou a realização de ações para fazer valer, com relação aos presos, o princípio da dignidade humana e os direitos constitucionais a eles garantidos, em especial o abrigado no art. 5º, XLIX, da Constituição Federal" (STA 807/RJ; Relator: Ministro Presidente Ricardo Lewandowski; Julgamento:  23.11.2015).

Com base nos fundamentos supra, resta com clareza meridiana a solução que melhor se amolda ao caso concreto: a concessão da prisão domiciliar.

Isso nada mais é do que admitir e reafirmar, sempre, que a pessoa da condenada e sua família jamais perderão sua natureza humana e por este motivo serão sempre merecedoras de irrestrito respeito em seus diretos e garantias fundamentais. Este salto ético já foi dado e o atual padrão de civilidade assim exige, bem como a humanidade em paz agradece.

Ex positis:

Por estarem presentes os requisitos para o deferimento do pretendido, com base no art. 117, inciso III, art. 114, parágrafo único e art. 115, todos da LEP, c/c art. 317 e art.318, II, ambos do CPP, por analogia, DEFIRO A PRISÃO DOMICILIAR favor da reeducanda G.F.M., nas seguintes condições: (1) recolhimento domiciliar em período integral, autorizando-se apenas eventuais saídas para acompanhamento e tratamento de sua saúde e dos filhos; (2) comparecimento em Juízo sempre que requisitado e (3) comunicação prévia de mudança de endereço. Deverá ainda a reeducanda informar seu endereço residencial no prazo de 10 dias.

(...)

No mais, aguarde-se o cumprimento da pena em regime fechado, cuja previsão para progressão ao regime semiaberto é a partir de abril de 2017, conforme cálculo de liquidação de penas de fls. 219-20 (item 3).

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Notas

[1] FARIAS, Cristiano Chaves de. A Possibilidade de Prestação de Contas dos Alimentos na Perspectiva da Proteção Integral Infanto-juvenil. Ano de 2010. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=582.

[2] MELLO, Daniela Canazaro de. A prisão feminina : gravidez e maternidade : um estudo da realidade em Porto Alegre – RS/Brasil e Lisboa/Portugal. Porto Alegre, 2014. Disponível em: <http://repositorio.pucrs.br/dspace/bitstream/10923/6671/1/000459044-Texto%2bParcial%2bv.1-0.Pdf>, Acesso em: 2.dez.2015.

[3] Fonte: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/03/b34b6989fe5e3d71be4bca35cb0c0c08.pdf>.

João Marcos Buch
Juiz de Direito.