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Coordenador chefe:

José Carlos Abissamra Filho

Arthur Sodré Prado, Fernando Gardinali e Guilherme Suguimori Santos

Editorial

O pêndulo do Supremo

Sem embargo do cotidiano de violações a direitos humanos que todos estamos já acostumados a assistir em relação à clientela preferencial do nosso sistema de justiça (os pobres, preferencialmente negros), o IBCCRIM viu-se impelido a escolher somente uma delas para tratar no presente editorial, dentre várias outras (inéditas e, também, graves) violações que ora vêm sendo perpetradas pelo Poder Judiciário com o apoio da grande mídia e de parte expressiva da população: a presunção de inocência.

A história comprova que as questões relativas à proteção de direitos e garantias fundamentais passam por processos cíclicos. Por vezes, a reação ao autoritarismo do Estado é inflamada e a sociedade é intransigente quanto ao respeito dos direitos individuais dos cidadãos. Em outros momentos, entretanto, da sensação de insegurança e impunidade aflora um apelo pelo uso ferrenho e imediato do poder punitivo estatal.

Apesar de reprovável, é comum assistir ao Poder Legislativo e até mesmo ao Executivo acompanharem esse movimento pendular dos anseios sociais e adotarem medidas populistas, já que eleitos como representantes do povo. O que destoa da lógica da tripartição dos Poderes é o Judiciário, em tese isento e imparcial, abraçar essa causa e fundamentar suas decisões em razões políticas e utilitaristas.

Exemplo recente foi a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que deveria ser o guardião da Constituição, no julgamento do HC 126.292 em 17.02.2016, que alterou o posicionamento anteriormente consolidado no HC 84.078 de 05.02.2009, para autorizar a execução provisória da pena. O evidente retrocesso no que tange às garantias conferidas ao acusado foi encabeçado por voto do Ministro Teori Zavascki, que teve como tese central a ideia de que a situação de fato é definida no tribunal de origem em decisão condenatória e não pode ser reexaminada pelos tribunais superiores, o que teria o condão de afastar a presunção de inocência do acusado. Desenvolveu-se a ideia de que o processo é dividido em duas fases: ordinária, observada em primeira e segunda instância, e extraordinária, que ocorre diante dos tribunais superiores. Nesse sentido, o duplo grau de jurisdição estaria garantido e o tratamento de não culpado se esgotaria na fase ordinária do processo. Para justificar tal interpretação, recorreu-se a exemplos de ordenamentos jurídicos estrangeiros que permitem a prisão logo após a decisão da segunda instância. Foram invocadas, ainda, razões nitidamente utilitaristas, como a necessidade de evitar a prescrição e o desestímulo de recursos protelatórios, além do atendimento ao clamor da população que está farta de assistir ao tardar da Justiça.

Respeitado o louvável esforço argumentativo do Ministro Teori e dos demais que seguiram seu voto, este não se sustenta diante da inevitável indagação: o conteúdo normativo da presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro exige o trânsito em julgado da decisão ou permite a acrobacia hermenêutica adotada pelo Supremo? A mera leitura do inc. LVII do art. 5º da Constituição resolve o problema ao consignar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Inadmissível a nova orientação.

Não obstante, a adoção da tese de que o acórdão condenatório proferido pelo tribunal de origem seria suficiente para tornar o acusado culpado, porquanto encerraria a discussão fática do caso, ignora diversos aspectos, sobretudo a possibilidade de os tribunais superiores reconhecerem alguma nulidade processual, o que tornaria ilegal a prisão. Se a execução provisória tiver sido iniciada em momento anterior a tal pronunciamento, caberia a indagação do Ministro Lewandowski no julgamento: “E quem restitui a liberdade?”.

Nesse sentido, Mauricio Zanoide de Moraes observa que a alta probabilidade ou a certeza atingidas não afastam o fato de que a decisão do tribunal a quo é apenas uma fase e não tem o condão de encerrar a persecução penal.([1] ) Desenvolvendo o tema, pontua:

“Nesses termos, a presunção de inocência é violada na medida em que desrespeita a cláusula restritiva que o constituinte expressamente estabeleceu (‘até o trânsito em julgado da sentença condenatória’). Essa cláusula nasceu da intersecção entre a presunção de inocência, o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana. Por ela se define o trânsito em julgado da decisão condenatória como marco constitucional que separa o até então inocente do doravante condenado”.([2] )

O movimento pendular do Supremo, portanto, bate de frente com o conteúdo da Constituição Federal, tornando lamentável a decisão em análise. A solução apresentada é absolutamente inadequada, uma vez que tenta resolver as mazelas do Poder Judiciário às custas dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.

Como bem afirmou a Ministra Rosa Weber, o novo posicionamento atropela o Texto Constitucional.  Mas não é só. O Supremo Tribunal Federal viola a separação de poderes ao promover a alteração de uma cláusula pétrea definida pela Assembleia Constituinte eleita pelo mesmo povo que demanda maior rigidez na punição.

Por fim, deve ser lembrada a incoerência dessa decisão, que causará grande impacto no sistema prisional, após o Supremo ter reconhecido sua falência. Na verdade, o próprio instituto da pena de prisão parece estar fadado ao insucesso no alcance de suas finalidades clássicas de prevenção e repressão e tem sido objeto de constante reflexão pela Criminologia, o que aumenta a perplexidade diante da autorização de executá-la antes da estabilização completa da decisão condenatória, cabendo buscar explicação em Clarice Lispector: “Então por que a prisão? Porque a liberdade ofende”.

Assim, o IBCCRIM, além de contribuir com o debate sobre esse tema (que é tão caro às finalidades do Instituto) por meio de alguns artigos que são publicados nessa edição, expressa seu pesar diante do resultado do julgamento do HC 126.292, fazendo votos de que o pêndulo retome seu curso natural e volte rapidamente ao ponto máximo de defesa da presunção de inocência, onde deve permanecer o Poder Judiciário, imune a qualquer razão utilitarista, política ou social.