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Coordenador chefe:

José Carlos Abissamra Filho

Arthur Sodré Prado, Fernando Gardinali e Guilherme Suguimori Santos

Da inaplicabilidade do princípio pas de nullité sans grief ante a exigência de moralidade administrativa no processo penal brasileiro

Autor: Theodoro Balducci de Oliveira

Se é certo que existe, de fato, uma "enorme defasagem entre a amplitude do debate teórico sobre os direitos do homem e os limites dentro dos quais se processa a efetiva proteção dos mesmos nos Estados particulares e no sistema internacional", como assevera Norberto Bobbio (2004, p. 77), não se pode perder de vista que é apenas por meio de valores morais, do "patrimônio ético da humanidade",( [1] ) que se legitima e se legitimará a contenção do poder do Estado sobre o indivíduo.

Não por outro motivo, com efeito, o totalitarismo no século XX começou a surgir justamente com a separação "[d]a esfera pública das regras da moralidade comum, invocando-se", para tanto, "a exceção da razão de Estado", e materializou-se com o positivismo jurídico, que "passou a sustentar, com pretensões científicas, que a moral, em seu conjunto, nada tinha que ver com o direito, considerado em sua essencial pureza, e que era possível praticar, de modo juridicamente inatacável, atos de claro aviltamento da pessoa humana" (Comparato, 2006, p. 364).

Direito e moral não se confundem, evidentemente, mas tampouco se pode afirmar que estão absolutamente apartados. Os ordenamentos jurídicos ocidentais, como se sabe, adotam a teoria dos círculos secantes, de Claude du Pasquier, segundo a qual nem tudo que é imoral é ilegal – embora alguns atos imorais sejam, claro, também ilegais.

Mas essa é a perspectiva do cidadão. Quando analisada desde a perspectiva do Estado – ao menos no modelo brasileiro, que adota os princípios da moralidade administrativa e da legalidade estrita –, a teoria passaria a ser a do mínimo ético, de Jellinek, eis que "tudo que é imoral é ilegal"( [2] ) (Cacau, sem data, p. 3).

O princípio da moralidade administrativa, positivado no art. 37, caput, da Constituição da República, tem ampla margem de incidência, não se limitando apenas aos atos praticados pelo Poder Executivo, mas também àqueles de competência dos Poderes Legislativo e Judiciário. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.661-5/MA, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, de forma unânime, reconheceu que "A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais" (STF, 2002).

Realmente, a jurisprudência pretoriana e também a doutrina concebem o princípio da moralidade como "um postulado revestido de caráter ético-jurídico" e que "limita a atuação do poder estatal e condiciona a validade e legitimidade de todos os atos emanados por qualquer das suas funções (Executivo, Legislativo ou Judiciário)" (Cacau, sem data, p. 5).

Em tempos, pois, de uma suposta tentativa de "moralização do direito penal" –na esteira de anseios populares nesse sentido, eclodidos a partir da publicização e dramatização midiática de grandes operações da Polícia Federal, das quais a Carta de Florianópolis( [3] ) talvez seja o exemplo mais eloquente –, parece importante lançar luz também à obrigação que tem o Poder Judiciário de decidir segundo a moral administrativa, escrutinando a legalidade, sob essa ótica, dos atos praticados pela autoridade policial ou pelo Ministério Público na condução dos cadernos investigativos que lhe são próprios, e, ainda, de processar a consequente ação penal também segundo esses postulados. Daí decorrem importantes consequências para o processo penal, em especial no que tange ao regime jurídico das nulidades.

Segue majoritariamente a doutrina, de um lado, a linha segundo a qual "nos casos em que ficar evidenciada a inexistência de prejuízo não se cogita de nulidade, mesmo em se tratando de nulidade absoluta" (Grinover; Gomes Filho; Fernandes, 2011, p. 28-29). Esse é o posicionamento, também, do Supremo Tribunal Federal: "o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas" (STF, 2015), diz a Corte Suprema.

No entanto, uma vez adotado o princípio da moralidade administrativa no processo penal – e no atual estado de coisas de nosso ordenamento jurídico não há como negar-lhe incidência sem deslegitimar a própria sanção estatal, pois "o Estado é uma reserva ética e de legalidade, jamais podendo descumprir as regras do jogo democrático de espaços de poder" (Lopes Jr., 2015, p. 56) –, a regra prescrita, independentemente do prejuízo ao acusado, deve ser rigorosamente observada pelo Estado-juiz, sob pena de nulidade. Não só porque, como ensina Aury Lopes Jr., "a garantia está na forma do instrumento jurídico" (2015, p. 118), mas por uma questão de justiça e de moral – ser justo é, com efeito, uma norma moral (Goldschmidt, 2010, p. 146).

A tormentosa discussão sobre o conceito de Justiça não interessa – e nem seria possível aprofundá-la – neste momento. Muito menos razoável seria pretender qualquer digressão sobre o conceito de Direito ou de Direito justo nestas brevíssimas linhas. "A justiça", diz Chaïm Perelman, "não é conformidade a um sistema de regras consuetudinárias ou legais adotadas pelos homens, mas a conformidade dessas próprias regras a uma ordem prévia" (2005, p. 74) – e é essa ordem prévia cuja análise não cabe neste pequeno ensaio.

Relevante é destacar, entretanto, que, uma vez positivada a regra procedimental no ordenamento jurídico e partindo-se do pressuposto da constitucionalidade material de seu conteúdo e de sua adequação às regras de um Estado Democrático de Direito,( [4] ) é a conformidade formal do ato realizado com a norma que o preestabelece que nos dá a noção da justa aplicação do direito (de um direito posto). Em outras palavras, diz Santo Tomás: "antes de ser estabelecido, não importava que ele fosse assim ou diversamente, mas, uma vez estabelecido, importa" (Santo Tomás, apud Perelman, p. 74).

A contrario sensu, destarte, injusta é a aplicação do direito (quando em desfavor do cidadão) que não se atém à formalidade legal ou à norma procedimental. Independentemente da efetiva demonstração de prejuízo ao acusado, será sempre injusta – e consequentemente ilegítima e imoral – a imposição, pelo Estado, de uma sanção ao cabo de um processo que não respeitou as regras preestabelecidas. Daí porque, ante a pretensão punitiva estatal, luta-se (ou se deveria lutar) "pelo respeito às regras do devido processo e, obviamente, antes disso, por regras que realmente estejam conforme os valores constitucionais" (Lopes Jr., 2015, p. 117).

Um processo penal injusto e imoral, decorrente da não aplicação das regras formais previstas no ordenamento jurídico (ilegalidade), é um não processo, e os efeitos que dele decorrem podem ser tudo, menos pena. A pena é uma manifestação da justiça (distributiva) e o processo o caminho para obtê-la (Goldschmidt, 2010, p. 751), mas isso apenas será verdade quando o próprio ordenamento jurídico que se pretende ver reafirmado pela sanção for, antes, respeitado pelo Estado-juiz.

Não se trata apenas de uma garantia processual do acusado. É mais do que isso, ou algo além disso: trata-se, reafirmo, de uma questão de moralidade da qual o Estado não pode jamais abrir mão sob pena de punir sub-repticiamente, esfacelando o próprio jus puniendi que nascera com a prática da conduta delitiva por parte do cidadão. Desse modo, não cabe qualquer ponderação entre interesses público e privado quando do descumprimento da forma do processo ou do ato processual porque a sua fiel observância é, antes, um dever moral por parte do Estado – e à moral não bastam as boas intenções (Goldschmidt, 2010, p. 145), ainda que supostamente direcionadas ao bem comum. Daí por que não carece o reconhecimento da nulidade de qualquer demonstração de prejuízo ao acusado: o vício é pretérito a todas essas considerações e tais questiúnculas não têm o condão de purificar as máculas do ato disforme.

Essa ideia de moralidade no processo penal não nos é estranha. Com efeito, o repúdio, por exemplo, à tortura como fonte de prova não decorre meramente dos riscos de condenações equivocadas que poderiam daí advir; há, certamente, um componente ético a atestá-lo, pois, do contrário, poder-se-ia admitir como válida a confissão sob tortura desde que confirmada por elementos dela decorrentes. E não é isso que ocorre, como se sabe. O Tribunal Penal Internacional para a antiga Yuguslávia, aliás, chegou a afirmar que a submissão de acusado a tortura ou maus-tratos poderia constituir um obstáculo à sua própria jurisdição (Ambos, 2012, p. 141), pois, conforme constou da decisão do caso Nikolic, "Não seria apropriado para uma Corte de justiça julgar uma vítima destes abusos" (Tpiy, 2003, apud Ambos, 2012, p. 142).

Uma vez que a tortura integra o rol dos crimes de sua competência (como crime de guerra ou crime contra a humanidade), "seria contraditório", diz Kai Ambos, "que os tribunais pudessem admitir prova obtida mediante uma conduta que eles mesmo devem julgar" (2012, p. 147). Daí por que a referida corte internacional não se limitaria ao desentranhamento da prova ilícita, mas chega a se cogitar impedida de julgar( [5] ) aquele contra quem, independentemente da gravidade de seus crimes – portanto, independentemente de qualquer ponderação sobre interesses público e privado –, tenha sido obtida "prova" mediante maus-tratos ou tortura por parte de seus investigadores ou de quaisquer outras pessoas que atuem em seu nome (Ambos, 2012, p. 142).

É sobre essa necessária conscientização de que o processo seja conduzido de forma moral – com respeito ao mesmo ordenamento jurídico que se pretende ver imposto – a que me refiro.( [6] ) O Estado não pode chancelar sua própria torpeza sob pena de se colocar abaixo daquele a quem se põe a julgar, deslegitimando a sanção.

Nesse sentido, enxergar uma violação ao princípio da moralidade administrativa decorrente da inobservância das formalidades processuais apenas reforça o caráter instrumental (e legitimante) do processo que visa, ao fim e ao cabo, a sempre odiosa privação de liberdade do indivíduo.

A concepção do processo penal sob essa ótica, portanto, longe de ser inovadora, nada mais é do que um outro ângulo a partir do qual se analisa a velha questão do due process of law – e parece, nesse sentido, fornecer mais uma ferramenta de peia ao cada vez mais inflado e naturalmente arbitrário punitivismo estatal.

Enquanto o descumprimento da forma processual (da regra do jogo, em última instância), por parte do Estado-juiz, for justificado e aceito sob a falácia da ausência de prejuízo para o acusado ou da supremacia do interesse público sobre o privado, continuaremos extraindo dos textos normativos nada mais do que solenes declarações em prol das garantias e dos direitos do cidadão que, na prática, na excepcionalidade de todo e qualquer caso concreto, acabam por ter seu conteúdo amesquinhado ou completamente esvaziado.

Exigir que o Estado julgue seus jurisdicionados como um paladino que tem no Código de Processo Penal e na Constituição da República as suas exclusivas e rigorosas normas de conduta parece ser a única forma de legitimar o mal da sanção e, nestes tempos moralizantes, também de impor limites ao punitivismo estatal.

Referências bibliográficas

Ambos, Kai. Processo penal internacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

Bobbio, Norberto. A era dos direitos. 10. tir. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

Cacau, Leonardo. Princípio da moralidade administrativa ou tríplice dimensão da legalidade: conceito, aplicação e abrangência. Disponível em :"< www.agu.gov.br/page/download/index/id/521930 >" . Acesso em: 24.09.2015.

Goldschmidt, James; Barja de Quiroga, Jacobo Lópes (ed.). Derecho, derecho penal y proceso: problemas fundamentales del derecho. Ed. Marcial Pons, 2010. v. I.

Grinover, Ada Pellegrini; Gomes Filho, Antonio Magalhães; Fernandes, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 12. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011.

Lopes Jr., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015.

Perelman, Chaïm. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

STF, ARE 868.516 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.05.2015, acórdão eletrônico.

STF, ADI 2.661-5/MA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05.06.2002, votação unânime.

Theodoro Balducci de Oliveira
Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getulio Vargas do Rio de Janeiro/RJ e em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.
Especialista em Direito Penal Econômico pela Fundação Getulio Vargas – FGV (GVlaw) de São Paulo/SP.
Advogado criminalista.

Notas