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Coordenador chefe:

José Carlos Abissamra Filho

Coordenadores adjuntos:

Arthur Sodré Prado, Fernando Gardinali e Guilherme Suguimori Santos

Conselho Editorial

Pedido de absolvição pelo membro do Ministério Público em Plenário do Júri, e impossibilidade de submissão do feito à votação pelos jurados. O sistema acusatório em debate

Autor: Eliza Bianchi

A materialização da interpretação do nosso Código de Processo Penal ainda apresenta dissonâncias profundas, seja no campo teórico das opiniões jurídicas – que insiste majoritariamente em afirmar que o nosso sistema interpretativo é misto –, seja no campo da prática, onde encontramos decisões judiciais que afastam a interpretação acusatória constitucional, para dar lugar à manutenção de práticas inquisitoriais que aproximam o juiz da acusação, em nítida inobservância a princípios comprometidos com a realização de um processo penal democrático.

Contudo, e apesar das duras, insistentes e consubstanciadas críticas recebidas à permanência ilegítima do sistema inquisitorial( [1] ) nas práticas processuais penais da atualidade, notamos a existência de teratologias jurídicas que exsurgem justamente pela inobservância e rechaço ao sistema acusatório, resultando em convivências de arbítrio e subversões de garantias do réu, que permanecem disfarçadas de legitimidade, porquanto alardeiam sua utilidade em defesa da sociedade.

Nesse contexto, passemos à análise do disposto no art. 385 do Código de Processo Penal:

“Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

O primeiro exame recai sobre o ponto de vista ideológico, enquanto conceito que atribui a gênese das ideias humanas como vinculadas às percepções dos sentidos, obtidas do mundo externo. Iniciamos com destaque aos argumentos dos intérpretes concordantes com a literalidade do dispositivo supra, com perceptível vinculação ideológica ao preceito de que nosso sistema é misto. Nesse contexto, visualiza-se certo descompromisso com princípios como o da paridade de armas (reconhecimento e tratamento do réu como parte fraca do processo); da presunção de inocência (como dever de tratamento interno e externo ao processo); do contraditório pleno (com direito de audiência e presença); e imparcialidade do julgador (ao menos em aparência). Para tais, a interpretação tende à afirmação de que “o art. 385 preserva o interesse público da persecução penal e a atuação da lei penal nos crimes de ação penal pública”,( [2] ) além de argumentos calcados na máxima do dá-me o fato que lhe dou o direito, “como expressão da função jurisdicional penal, a impor a correta aplicação da lei, independentemente da atuação das partes”.( [3] )

Contudo e para além da discussão jurisprudencial,( [4] ) que a nosso sentir demonstra forte inclinação de redimensionamento dos limites interpretativos do art. 385 do CPP, com notável fluxo de decisões que desconsideram o interesse de agir estatal a partir do pedido de absolvição formulado pelo titular da ação penal, propomos um passo adiante no sentido de reflexão sobre a impossibilidade de submissão do réu ao Conselho de Sentença, no caso de o titular da ação penal pugnar pela absolvição em plenário do Júri. Trata-se de afirmação que pretende demonstrar, para além das razões de cunho legalista, as possíveis consequências de um julgamento feito pelo Conselho de Sentença que venha a desconsiderar o pedido ministerial, e possa vir a culminar em condenação do acusado.

O argumento da soberania dos veredictos é o primeiro a sustentar a necessidade de submissão do réu ao Conselho de Sentença, mesmo diante de pedido de absolvição formulado pelo titular da ação penal.

Partindo desse início, propomos breve reflexão sobre os princípios constitucionais que norteiam a complexa função do Tribunal do Júri no Brasil.

O Tribunal do Júri é conhecido por ser o Tribunal Democrático em razão de sua previsão constitucional no capítulo de direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.º, XXXVIII). Se um réu é acusado de cometimento de crime doloso contra a vida, consumado ou tentado, tem o direito de vir a ser julgado pelos pares, os jurados.

Princípios corolários do Júri, explícitos na Constituição, asseguram, também, a plenitude de defesa, exigindo que a defesa não seja apenas ampla, mas que vá além, atribuindo-lhe o caráter de irrestrita. Para ilustrar, não temos melhor exemplo do que um advogado, que na década de 1990, no Júri de Santo Amaro, em São Paulo, colocou uma motocicleta em plenário para explicar a dinâmica de um homicídio aos jurados. Impensável um acontecimento dessa natureza fora do Júri. No rito ordinário, havendo necessidade de demonstração de algo ao juiz singular, a partir da utilização de um veículo, os causídicos podem lançar mão dos conhecimentos dos peritos expertos, que elaboram um laudo, que pode vir a ser confrontado através de parecer de assistente técnico.

A plenitude de defesa é, pois, um dos maiores indicativos de que o julgamento pelo Tribunal do Júri é garantia do acusado.

As explicitações da Plenitude de Defesa e do Favor Rei, como reconhecimento da fragilidade do réu, aparecem também diante da interpretação do art. 483 do CPP:

“Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:

I – a materialidade do fato;

II – a autoria ou participação;

III – se o acusado deve ser absolvido”.

O conteúdo inscrito no inciso III demonstra a hipótese sustentada: os jurados podem absolver o réu genericamente, mesmo compreendendo que foi ele o autor do fato imputado (!). Há teses, contudo, que rechaçam tal possibilidade, ou seja, invocam a ocorrência de nulidade se o acusado for absolvido pelo quesito genérico, contido no inciso III, quando a única tese alegada pela defesa for de negativa de autoria.( [5] )

Contudo, na esteira da lição de Nucci, e da própria inclinação jurisprudencial temática, é ampla a abrangência das possibilidades de absolvição com base no quesito genérico obrigatório, inclusive da viabilidade de absolvição por clemência. O Tribunal Superior tem reconhecido reiteradamente, por conseguinte, que a resposta afirmativa ao quesito genérico não decorre, necessariamente, da análise da prova dos autos ou do acolhimento das teses defendidas em plenário de julgamento.( [6] )

Essa possibilidade de absolvição pelo quesito genérico é demonstrativa/valorativa do princípio Favor Rei no rito do Júri, e deve servir de parâmetro interpretativo para solidez da tese do Júri como garantia, e não como tribunal de vingança (subjetiva) imotivada. O in dubio pro reo é a última consequência da dúvida gerada pelo pedido ministerial em plenário. Pensar o contrário é contemplar o in dubio pro hell.( [7] )

E uma garantia não pode ser usada contra o réu no momento crucial do julgamento. Submeter o réu a julgamento pelo Conselho de Sentença mesmo diante do pedido de absolvição ministerial é violar garantias.

O titular da ação penal pugna pela absolvição diante da insuficiência probatória, por entender estar diante de quadro penal que pode reverter-se em inexorável injustiça, caso prossiga sustentando os termos da acusação. Os jurados podem vir a condenar mesmo diante desse pedido?

O princípio in dubio pro reo, na hipótese, restaria também frontalmente atacado, pois, assim agindo, os jurados terminariam por julgar sem alicerce acusatório, sem acusação alguma. Há dúvida na condenação quando a legítima acusação não existe mais. Uma condenação nessa hipótese é a contemplação do princípio in dubio pro societate. É teratologia jurídica.

O Ministério Público, evidentemente, não pode acusar com descompromisso; por acusar. “Na dúvida, arquiva-se, tranca-se a ação penal ou absolve-se in dubio pro reo. As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem. Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações (em nome da sociedade) venham a destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas”.( [8] )

Contudo, encontramos na jurisprudência atuações em contrário. Vejamos:

“Penal e processual penal. Apelação criminal. Homicídio qualificado. Alegação de que o corpo de jurados emitiu decisão em contrariedade com a prova coligidia aos autos em virtude do pedido de absolvição feito em plenário pelo representante do ministério público. Improcedência. Os jurados, assim como os juízes togados, não estão obrigados a absolver o réu se o promotor de justiça pedir a absolvição. Decisão do tribunal do júri em consonância com o conjunto probatório. Opção dos jurados por uma das teses apresentadas no decorrer do processo. Recurso a que se nega provimento de forma indiscrepante”.( [9] )

Portanto, a hipótese de condenação é factível, mesmo diante do pedido de absolvição pelo membro do Ministério Público. Diante da possibilidade de tal acontecimento, não concordamos com a hipótese de o juiz togado vir a submeter o réu à quesitação, e pretendemos tratar adiante das questões provenientes no caso de submissão, e não submissão do réu, pelo juiz togado, ao julgamento pelo Conselho de Sentença.

Pensemos na hipótese de condenação. O que restará ao membro do MP? Interpor recurso de apelação com fundamento no art. 593, III, “d”, do Código de Processo Penal, pois “foi a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos”. Emerge, pois, o interesse recursal ministerial de ver reformada a sentença. Acompanhando Badaró:

“O interesse recursal normalmente é identificado com a sucumbência, sob uma ótica retrospectiva, isto é, o que se perdeu com a decisão. Todavia, o interesse deve seranalisado a partir de uma ótica prospectiva: o que se pode vir a ganhar com a futura decisão”.( [10] )

Isso significa que, diante da insólita condenação pelos jurados, mesmo perante a fragilidade probatória considerada pelo membro do MP, resta agora a este buscar saídas processuais para reconhecimento futuro de sua opinio delicti, na condição de sucumbente, pois quando pugnou, em Plenário, pela absolvição, ele abdicou do exercício da pretensão acusatória, não desistindo, mas agindo, pois se debruçou sobre a prova dos autos e entendeu ser esta inidônea para condenar.

O efeito do apelo está estampado no § 3.º do mesmo art. 593 do CPP:

“Se a apelação se fundar no n. III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação”.

Provida a apelação pelo Tribunal, quem sustentará a tese acusatória em novo Júri? Por óbvio, não o pretendente à absolvição... Ao Tribunal, concluímos, restará o caminho do art. 28 do CPP, também criticado à exaustão por ferir também frontalmente o sistema acusatório:

“Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”.

E ao novo promotor nada restará a não ser sustentar pedido condenatório. E sua opinio delicti?E se pretendesse novo pedido absolutório? E se o próprio Procurador-Geral entender ser a hipótese de absolvição? Só então os jurados, e o juiz togado, estarão obrigados a atender (?)...      

Em conclusão, vislumbramos até aqui:

i) um pedido de absolvição realizado em plenário pelo membro do MP;

ii) o juiz togado, invocando a soberania dos veredictos, submete os quesitos aos jurados;

iii) os jurados, “apreciando livremente a prova”, terminam por condenar o réu;

iv) ultimada a injustiça, também sob a ótica ministerial, restar-lhe-á apelo sob o fundamento de decisão dos jurados “manifestamente contrária à prova dos autos”;

v) provido o apelo, o réu será submetido a novo Júri, mas a sustentação em plenário terá que ser realizada por outro membro do MP. E como elegê-lo? Hipótese vislumbrada é a do art. 28 do CPP, também reiteradamente criticado por conta de sua desconformidade com o sistema acusatório;

vi) a opinio delicti do novo promotor deverá estar fulcrada, necessariamente, no pedido de condenação, restando vergastada a livre apreciação da prova, pois não poderia opinar pela absolvição, caso assim considerasse...

Porém, outras questões emergem: Poderá o próprio Tribunal, ao receber apelo dessa natureza, vir a absolver o réu condenado pelo Tribunal do Júri na hipótese enfrentada?

Pensamos que a resposta deverá estar fulcrada num raciocínio de proporcionalidade: Deverá o Tribunal zelar pela soberania dos veredictos ou corrigir erro judiciário e contemplar a liberdade?

A lei refere a necessidade de submissão do réu a novo julgamento, conforme o § 3.º do art. 593 do CPP, no caso de apelo fundado na decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Contudo, ocorre que o Tribunal estará diante de hipótese sui generis. A decisão é contrária à prova dos autos em razão de ausência de acusação (ultimada pelo pedido de absolvição). O Júri não escolheu uma entre duas teses. Não havia outra tese a escolher que não a absolutória.

O Ministro Celso de Mello, com apoio na jurisprudência do STF, afirmou que, em hipóteses de apelação fulcrada no § 3.º do art. 593 do CPP, em que há duas teses e o Júri escolhe uma, a instância superior não pode cassar a decisão dos jurados, sob a alegação de que ela seria manifestamente contrária à prova dos autos.( [11] ) Mas e no caso da ausência de acusação, o que impediria o Tribunal de reformar a decisão dos jurados, absolvendo o réu, com justo amparo no argumento de ausência de tese, e consequente afronta ao devido processo legal? Não encontramos justificativa para o Tribunal não fazê-lo de plano.

O professor Frederico Marques, com eloquência, afirmava com toda sua maestria: “A soberania dos veredictos não pode ser atingida, enquanto preceito para garantir a liberdade do réu. Mas, se ela é desrespeitada em nome dessa mesma liberdade, atentado algum se comete contra o texto constitucional. Os veredictos do Júri são soberanos enquanto garantem o jus libertatis. Absurdo seria, por isso, manter essa soberania e intangibilidade quando se demonstra que o Júri condenou erradamente”.( [12] )

O Júri não pode ser uma garantia e ao mesmo tempo uma instituição fora do controle do Estado Constitucional, razão pela qual os jurados não podem decidir arbitrariamente, sem pedido de condenação. O Júri não pode ser uma espécie de juízo ou tribunal de exceção.( [13] )

Contudo, vislumbramos uma hipótese menos tormentosa, em que mais pacificada a ideia de que o próprio Tribunal não só pode como deve reformar decisão do Júri, sem a necessidade de novo julgamento. É no juízo revidendo da Revisão Criminal, compreendida como grandeza jurídica ladeada à soberania dos veredictos, eis que consagra o princípio da amplitude de defesa, com os recursos a ela inerentes (art. 5.º, LV). Atentemos para as palavras do Ministro Celso de Mello:

“... a condenação definitiva imposta pelo Júri é passível, também, de desconstituição, mediante revisão criminal (RTJ 115/1114), não lhe sendo oponível a cláusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentença... A soberania dos veredictos do Júri – não obstante a sua extração constitucional – ostenta valor meramente relativo, pois as manifestações decisórias emanadas do Conselho de Sentença não se revestem de intangibilidade jurídico-processual. A competência do Tribunal do Júri, embora definida no texto da Lei Fundamental da República, não confere a esse órgão especial da Justiça comum o exercício de um poder incontrastável e ilimitado” (HC 68.658/DF, DJ 26.06.1992, p. 10.105).

A revisão criminal também está prevista nos arts. 102, I, f, e 108, I, b, da Lei Fundamental, por força do § 2.º do art. 5.º desse mesmo diploma maior, e contempla a diretriz de que o interesse maior é não permitir o erro judiciário, em reconhecimento que muitas vezes a justiça não só tarda como falha.

Conseguimos, pois, discorrer sobre a hipótese de reforma da decisão que condenou o réu, mesmo sem tese acusatória, seja pelo Tribunal em sede de apelo, seja pelo Tribunal em sede de Revisão Criminal.

Contudo, acreditamos que a proposta mais acertada é a de o juiz togado, diante do pedido de absolvição formulado pelo membro do MP, em Plenário, não submeter o caso do réu à quesitação, e vulnerá-lo à condenação e posteriores desdobramentos teratológicos, como visto.

Quais os fundamentos jurídicos a escorçarem uma decisão dessa natureza?

A primeira hipótese vislumbrada diz respeito à decisão declaratória de extinção do feito, por falta de legitimidade de causa, do interesse de agir, e de pressupostos processuais como condições inarredáveis nos termos dos arts. 647 e 648 do CPP. Há hipótese de trancamento da ação penal por falta de justa causa para continuidade.

De plano, é possível a compreensão de que a sentença de mérito de absolvição somente é possível quando o Ministério Público pugna pela procedência da pronúncia, e os jurados entendem o contrário. Mas esse juízo de valor pode – e no caso deve – acontecer em momento anterior. Como a prova é incumbência do órgão da acusação, sine probatione, sine acusatione, o titular da ação penal possui legitimidade constitucional (art. 129, I) para sopesar, por meio de sua livre opinio delicti,sua ausência de interesse na continuidade do feito. Embora seja parte artificialmente construída para sustentar a acusação, o MP, em sua postura constitucional, não pode subsumir-se à função restrita de acusar, mas acusar somente quando for o caso de acusação. Também “não se pode admitir, por outro lado, que se presuma serem os Promotores de Justiça ou Procuradores da República despreparados, prevaricadores ou incapazes de levar a cabo a acusação, a ponto de justificar-se a figura de um juiz-inquisidor que vai substituí-los no final do processo, para condenar sem acusação. Em democracia, a distinção de papéis e poderes exige responsabilidade, ou seja, ônus e bônus”.( [14] )

Então, quando o MP pleiteia a rejeição de sua pronúncia, pede que o juiz togado rejeite a procedência de sua ação penal, o que desafia absolvição sumária. Em consequência, se os jurados não podem condenar, sob pena do exercício de poder punitivo sem pretensão, restará ao juiz, também, a hipótese de absolvição, seja pela ausência de elementares do tipo, seja pela absoluta impropriedade do meio.

O que não poderá acontecer é entregar a causa ao alvedrio dos jurados, de modo a possibilitar a condenação do réu, e posteriores desdobramentos processuais teratológicos que se assemelham à justiça de Pilatos, que, diante da possibilidade de soltar O inocente, disse: “Não vejo neste homem crime algum” (Lucas 23:34), que mal fez este? (Lucas 23:22), mas vendo que nada aproveitavam, lavou as mãos diante da multidão (Mt 27:24) e cedeu ao que queriam. O restante da história é conhecido há mais de 2 mil anos.

Eliza Bianchi
Mestre em Processo Penal e Professora Universitária desde 2004.
Professora de Direito Processual na UNIFESO, em Teresópolis/RJ.
Advogada Criminalista.

Notas