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Coordenador chefe:

José Carlos Abissamra Filho

Arthur Sodré Prado, Fernando Gardinali e Guilherme Suguimori Santos

Mouro

Autor: Sérgio Salomão Shecaira

1. Nota introdutória

Durante muitos anos da minha vida, ouvi em casa a expressão “trabalhar como um mouro”. Para uma criança que não trabalhava e que não era tão dada aos estudos, aquilo parecia assustador. O que seria trabalhar como mouro? Nascido em um lar de imigrantes levantinos, convivi com parentes que trabalhavam muito, e com outros que viviam na fatiota. Não conseguia compreender bem o sentido do ditado, pois não me parecia que meus familiares trabalhassem mais ou menos que qualquer outra gente.

A unificação portuguesa e a libertação da invasão árabe reduziram os antigos invasores a uma condição subalterna de quase servidão, razão maior para o nascimento da expressão. Parece que muitos estereótipos de pensamento funcionam como uma representação conceitual que, mais ou menos estáveis, permitem uma comunidade social partilhar, uma vez que os receberam pela tradição cultural. Por isso, muitos falantes se servem deles para manifestar as suas opiniões, podendo reagir a um estereótipo, aceitando-o de uma maneira conformista. Alguns desses estereótipos de pensamento adquiriram uma fixidez verbal na língua. A reiteração do pensamento, cristalizado em expressões da língua, acaba produzindo um estereótipo linguístico. Soube muitos anos depois que conotações parecidas são muito encontráveis em nossos vizinhos ibéricos. Parece que no espanhol é cediça a expressão “quem tem padrinho não morre mouro”. Logo após os Reis Católicos iniciarem uma ensandecida perseguição aos mouros e judeus na Espanha, amparados pelo Tribunal da Inquisição, muitos julgamentos se sucederam buscando a forçada cristianização das terras. Explica-se o dito. Só com padrinho para enfrentar a fúria cristã da época.

Mourejei um pouco para encontrar o tom correto deste artigo. Quase analfabeto musical, não sabia quais notas poderia usar da escala e, claro, como o Tom, não queria um tom incorreto e nem monocórdico para enfrentar o tema. Nem queria um artigo de uma nota só e muito menos a vulgata daqueles que escrevem por aí que falam tanto e não dizem nada, como nos diz o clássico de Tom Jobim. Confesso que os riscos não são poucos, mas decidi corrê-los. Escrever, ou não, um artigo sobre o mais comentado debate do último Seminário do IBCCRIM? Minha dúvida reside no fato de ter eu sido um defensor do debate com o principal mentor público da delação premiada no Brasil. Não importa quais tenham sido os ônus financeiros sofridos pelo IBCCRIM com a vinda ao Seminário Internacional do Juiz da Lava Jato.([1] ) De outra parte, minha condição de acadêmico insta a consciência a escrever sobre o que vi e ouvi. Não pensei em um artigo propriamente acadêmico e, tampouco, pensei em um artigo damasquinado, com rococós de fios de ouro envoltos em metal, sobre a questão jurídica e social que gira em torno da delação premiada. Mourejei com minha consciência e como lembrei que há escolhas piores – como a de Sofia – optei por enfrentar o desafio nada confortável.

2. Os problemas e sua origem

Quando se estuda o papel do Judiciário no enfrentamento da corrupção e todos os demais riscos que envolvem uma radical mudança dogmática no plano processual, uma digressão merece análise. Falo da história da delação premiada. Em tempos de pragmatismo imperante nos dias que correm, não se pode imaginar um antagonismo insolúvel entre eficácia e garantia. Um notável advogado e acadêmico, Alberto Zacharias Toron, chegou a reconhecer que “no campo da investigação criminal, a utilização da delação premiada revelou-se bem-sucedida. Em troca do abrandamento ou até mesmo da exclusão das punições, foi possível a ampla coleta de provas com a identificação de novos protagonistas do crime e até mesmo a descoberta de novos delitos”.([2] ) A busca da doutrina mais preservacionista, no entanto, há de ser um caminho que se proponha a equacionar esse paradoxo com a menor perda possível de direitos e garantias individuais.

Neste passo, um erro judiciário importante merece menção. Trata-se do conhecido caso Tortora. A história oferece um alerta fundamental sobre os perigos da instituição da delação premiada, especialmente em países onde a comoção pública parece se converter em linchamento, pressionando promotores e juízes a condenarem, ainda que sem provas, e sobrevalorizando a palavra dos delatores. Na madrugada de 17 de junho de 1983, o famoso apresentador da TV italiana, Enzo Tortora, acordou ao som de fortes batidas em sua porta. Era a polícia italiana o acusando de envolvimento com a Nova Camorra. Um ano antes, o parlamento italiano havia aprovado a chamada Lei dos arrependidos, que previa redução da pena a quem se dispunha a colaborar com o Estado na luta contra o terrorismo e a criminalidade organizada. Depois de algumas emergências anteriores, estava instalada a perene emergência de que nos fala Sergio Moccia.

Tortora – uma espécie de Gugu Liberato, ou quem sabe Raul Gil – tinha um programa televisivo bem comercial, em que os telespectadores enviavam produtos excêntricos, para que fossem leiloados ao vivo. Um preso, ligado à Camorra, enviou um jogo de bordados, que ele mesmo tinha feito no cárcere, para o programa. Passado algum tempo, o presidiário começou a escrever cartas indagando sobre o destino dos seus bordados. Por algum erro da produção, ninguém sabia onde estavam os bordados. O programa escreve uma carta ao camorrista, relatando o extravio do material, e propondo uma indenização pecuniária. O preso usou esta carta para incriminar Tortora, dizendo que ela vinha escrita em linguagem cifrada, e que o bordado significava drogas, e que a oferta de dinheiro se relacionava a um valor a ser pago. Quando Tortora, já imputado, defende-se perante o juiz que acompanha o caso, em tom sensacionalista, jurando que não conhecia o delator, o presidiário apresenta a carta como prova de que eles se corresponderam.

Outros mafiosos, que ouviram a história na TV e a leram nos jornais, resolvem também delatar Enzo Tortora. Os mafiosos queriam apenas se beneficiar da delação premiada, e escolheram Enzo Tortora como um alvo perfeito. Ele era um sujeito conhecido na televisão e isso os ajudaria a fazer bonito junto ao Ministério Público. E o mais importante: era inocente, ou seja, eles não denunciavam nenhum perigoso figurão da máfia, que naturalmente não ficaria satisfeito em ser delatado e que poderia se vingar logo adiante, sempre com muito sangue. Vale aqui a lição de Alan Dershowitz, professor de Direito em Harvard, segundo o qual “se você quer escapar da prisão nos EUA, incrimine alguém mais importante que você”. Na casa de um dos delatores, a polícia encontrou uma agenda onde se lia o nome “Tortora”, ao lado de um número telefônico (em seguida, seria comprovado que o nome certo era Tortona, não Tortora, e que o número de telefone não era do apresentador e não tinha qualquer relação com ele). Os jornais e revistas caem em cima de Tortora, sem piedade. Longos editoriais, artigos de fundo, crônicas, charges, são publicados contra o pobre apresentador, que clamava inutilmente por sua inocência. Âncoras televisivos – os de lá como os de cá – talvez tenham dito: Isso é uma vergonha! Sua única defesa, perante tantos delatores lucrando com a delação, era que todos eram bandidos, e que sua palavra vinha sendo sistematicamente ignorada. Se não bastasse tudo isso, aparece um pintor (Giuseppe Margutti), sem ligação com a máfia, afirmando que tinha visto Enzo Tortora vendendo cocaína num banheiro de uma festa chic. O novo acusador vai a todos os programas noturnos de entrevistas reforçando a acusação preexistente. Era tudo o quanto bastava para uma condenação. Nenhuma defesa mais seria crível. Juízes e procuradores também usaram o caso para se promoverem. Fotos eram publicadas nos jornais destacando a importância da nova e eficiente justiça penal e focando seus jovens e destemidos protagonistas. Por que não os nomear ministros do Supremo Tribunal?

Tempos depois, as acusações começam a ruir. Era tudo mentira. O pintor queria aparecer. Descobriu-se que ele já tinha sido condenado, em outras ocasiões, por falso testemunho. O documento apreendido com os delatores (a agenda com o nome do acusado) não tinha qualquer relação com o crime imputado a Tortora. Não obstante, veio a ser condenado na Operação a 16 anos de cadeia, ficando pouco menos de um ano atrás das grades, até que uma nova decisão o inocentou totalmente.

Na mais importante doutrina concebida pelo responsável da Lava Jato, em um artigo de sete páginas publicado na Revista CEJ, intitulado Considerações sobre a operação mani pulite, destaca-se a importância da imprensa no “julgamento do caso”: “os responsáveis pela operação mani pulite (...) fizeram largo uso da imprensa. Com efeito, para desgosto dos líderes do PSI (...) a investigação da mani pulite vazava como uma peneira. Tão logo alguém era preso, detalhes de sua confissão eram veiculados no L´Expresso, no La Republica e outros jornais e revistas simpatizantes”.([3] )Qualquer semelhança com o Brasil não é mera coincidência. Há um aspecto claramente maquiavélico no raciocínio. Fez-se uso rotineiro de meios metaprocessuais, com a utilização de veículos de comunicação aliados, detenção em larga escala, isolamento dos presos, o jogo processual em que se assevera que uma prova foi produzida, induzindo o acusado a confessar etc, etc. As consequências políticas são sabidas por todos. A estruturação do bipartidarismo do pós-guerra, em que a dualidade esquerda/direita era representada pelo Partido Comunista e pela Democracia Cristã, sistema atenuado pelo pêndulo exercido pelo Partido Socialista, foi totalmente destruído pelas sucessivas denúncias. Uma convergência de outros fatores, como o fim do mundo bipolar, a queda do Muro de Berlim, o fim do socialismo real, acabou por pulverizar o sistema político italiano. Emergem desse sistema, partidos menos ideológicos, forças regionais claramente separatistas, partidos que professam veladamente o racismo e a discriminação por procedência, todos liderados pelo magnata das comunicações e presidente de um importante clube esportivo, Silvio Berlusconi. Vale dizer: se o que se esperava da intervenção judicial era um mundo mais ético, tudo terminou com Noemi Letizia e com as festinhas em meio a prostituição que levaram o líder italiano a condenações criminais e ao escárnio público.

3. O debate sobre delação premiada no Seminário Internacional de 2015 e notas conclusivas

A polêmica no 21.º Seminário Internacional do IBCCRIM ganhou os jornais e as redes sociais. Deveria um instituto, que tem opiniões tão divergentes do que aquelas defendidas pelo mentor da Lava Jato, abrir espaço em seu principal local de discussão para um debate que provavelmente seria tão acalorado? A Diretoria do IBCCRIM, em um ato demonstrativo de sua independência e invocando dispositivos estatutários, entendeu que o debate era sua obrigação. Constituída a mesa de encerramento com o mentor da Lava Jato e os professores Lênio Luis Streck e Renato de Mello Jorge Silveira, não se furtaram seus membros às polêmicas.

Alguns problemas foram suscitados nos debates. Em síntese, poderíamos lembrar argumentos que fazem reservas ao conteúdo da chamada Operação. À semelhança da similar operação de origem italiana, aqui como lá, são encontradiças as longas prisões processuais, quase nunca revogadas pelos Tribunais superiores; tampouco passou despercebida uma espécie de “livre – mas totalmente livre – apreciação da prova”; tais procedimentos pouco ortodoxos não deixam de ser um mecanismo de pressão de não fazer prova contra si mesmo, maculado de evidente inconstitucionalidade; tampouco pode se supor ser constitucional a flexibilização de garantias individuais que, direta ou indiretamente, permitem pressionar o réu a abrir mão de sua presunção de inocência; a aceleração exacerbada do processo é um fator utilitarista, violando o pressuposto fundamental da jurisdição; têm sido criadas “penas inexistentes”, de longa duração, porém com suspensão e/ou antecipação da liberdade, não previstas na legislação, com evidente ofensa ao princípio da legalidade e do devido processo legal; a utilização de subterfúgios como a pactuação de retorno pecuniário para evitar que em segundo grau possa ser revista a decisão de primeira instância. Enfim, entre muitos argumentos, constatou-se a ofensa, em diferentes esferas – seja no plano material como processual –, à legalidade. Ademais, será que os fins justificam os meios utilizados, pois afinal lugar de corrupto é na cadeia?

Em sentido contrário, em firme defesa da delação premiada, fez-se um vigoroso ataque aos “seminários de advogados” (sic). Nesses encontros, afirmou-se, são comuns a confusão da ciência jurídica com a militância e seus interesses. Talvez, em 28 de agosto de 2015, já se soubesse da carta que seria gestada meses depois e que foi publicada em vários jornais brasileiros, subscrita principalmente por advogados, mas também por acadêmicos, em que se repudia “o regime de supressão episódica de direitos e garantias verificado da Operação Lava Jato”. ([4] ) Parafraseando Welzel: a ciência jurídica é cega, mas seu principal intérprete é vidente!

No que concerne ao conteúdo, a defesa da delação premiada faz-se por ser a única forma de se “extrair” a verdade que se sabe previamente existir. O esteio de tal pensamento foi um artigo de Stephen S. Trott que tem o sugestivo nome de O uso do criminoso como testemunha: um problema especial.([5] ) A essência desse artigo que – confesso – mourejei para terminar, é uma espécie de manual ao promotor de justiça de como se deve inquirir notórios mentirosos. Na essência, o artigo fala da imprescindibilidade de testemunhos de delatores, sem o que, em muitos casos, será impossível fazer aflorar a verdade. Mas, curiosamente, ao discorrer sobre o perigo desse tipo de prova e sobre o caráter dos depoentes, alguns trechos do artigo são esclarecedores: “Um criminoso colaborador é muito mais perigoso do que um bisturi (para um médico) porque um informante tem mente própria e, quase sempre, é uma mente que não carrega os valores e os princípios que animam a nossa lei e a nossa Constituição. Um informante é geralmente motivado por interesse próprio, este frequentemente de natureza sociopata, e que ele coloca em primeiro lugar. Mudará em um instante sempre que perceber que o seu interesse será melhor atendido de outra maneira. Por definição, informantes-testemunhas não são só foras-da-lei, mas também vira-casacas. Eles são traidores, e um promotor desatento a essas verdades desagradáveis anda sem patins em gelo escorregadio. Em um momento, um promotor pode efetivamente transformar-se no objeto de uma investigação, com duras consequências. Ademais, um informante, mesmo aparentemente engajado em colaborar com o caso, pode cometer perjúrio, obstruir a justiça, produzir prova falsa e recrutar outras testemunhas para corroborar suas histórias falsas. Depois de 40 anos em nosso sistema judicial, concluí que a mais grave ameaça à integridade deste e a sua missão de busca da verdade – e ainda, aos próprios promotores – vem de informantes mal escolhidos para seus papéis, manuseados e trabalhados sem cuidado”. ([6] ) Assim, se feita sem cuidado a delação, todos os inconvenientes existem. Mas, com muito cuidado, tudo bem!

Mais adiante, o autor americano citado no Seminário volta a tecer considerações sobre tais testemunhos: “Criminosos estão dispostos a dizer e a fazer qualquer coisa para obterem o que querem, especialmente quando o que eles desejam é livrar-se de seu problema com a lei. Este desejo de fazer qualquer coisa inclui não somente espalhar os segredos dos amigos e parentes, mas também mentir, cometer perjúrio, fabricar provas, solicitar a outros que corroborem suas mentiras com mais mentiras e trair qualquer um que tiver contato com eles, incluindo o promotor. Um viciado em drogas pode vender sua mãe para obter um acordo, e assaltantes, piratas, homicidas e ladrões não estão longe. Criminosos são notadamente manipuladores e mentirosos habilidosos. Muitos são verdadeiros sociopatas sem consciência e para os quais a ‘verdade’ é um conceito sem sentido. Para alguns, ‘manipular’ pessoas é uma forma de vida. Outros são basicamente pessoas instáveis. Um ‘informante confiável’ em um dia pode tornar-se um prevaricador completo no próximo”. O curioso de tudo isso é que o único autor citado para embasar o acolhimento de testemunhos premiados feitos por aqueles que se dispuseram a ser delatores – expressamente reconhecido por Stephen Trott e por seu tradutor que declaradamente recomenda o artigo – são pessoas que podem vender a mãe e que vão se desmentir mais adiante por serem sociopatas!

Ou, nas exatas palavras do tradutor do artigo, alguém só confessa “pelo fantasma dos natais passados. E o arrependimento é sincero. Mas isso quase não existe. Ou pelo fantasma do natal presente, por estar sofrendo uma restrição legal como a prisão cautelar. Ou, por fim, pelo fantasma do natal futuro, que é o medo da prisão”. Enfim, temos sempre um fantasma a nos assombrar e a forma de extrair o fantasma do presente é a prisão.

Em sede de conclusão, parece que a experiência de outros países é fundamental para saber se podemos combater a corrupção por processo judicial ou se tal visão decorre de uma ilusão de super-homens que se atribuem a um papel maior do que aquele que na realidade podem desempenhar. Ainda que certo pragmatismo possa ser admitido no processo, há de se buscar uma equação com os valores dos direitos e garantias individuais. Alguns valores de garantia individual precisam ser preservados, pois práticas ilícitas, como vazamentos coordenados a interesse da persecução dos réus delatados, não estão a admitir complacência por aqueles que querem mudar práticas aéticas que remontam ao Brasil-colônia. Se queremos a intolerância com o ilícito, melhor começar em casa. Enfim, em poucas palavras, não basta trabalhar como um mouro, é necessário um pouco de sagacidade para o nosso futuro.

Sérgio Salomão Shecaira
Professor Titular da USP.
Ex- Presidente do IBCCRIM e CNPCP.

Notas