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Coordenador chefe:

José Carlos Abissamra Filho

Coordenadores adjuntos:

Arthur Sodré Prado, Fernando Gardinali e Guilherme Suguimori Santos

Conselho Editorial

O DIREITO POR QUEM O FAZ – Superior Tribunal de Justiça

Direito Administrativo. Responsabilidade civil da administração pública. Execução Penal. Revista íntima / vexatória. Reparação do dano.

2.ª Turma REsp. 856360 j. 19.08.2008 – public. 23.09.2008 Cadastro IBCCRIM 3408

Ementa

1. Cabe ao Estado, pelo princípio constitucional da responsabilidade reparar os danos causados por atos omissivos ou comissivos praticados pelos agentes estatais.

2. Recomposição que se faz não apenas no plano material, mas também no imaterial, quando a vítima, sem culpa alguma, foi submetida a constrangimento incompatível com o agir da administração.

3. Revista de visitante a estabelecimento prisional que resultou na sua exposição a dois exames íntimos para verificação de não estar portando droga, um dos quais realizado em estabelecimento hospitalar.

4. Recurso especial provido.

Voto

Trata-se de recurso especial aviado com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional.

Na origem, tem-se ação de indenização por danos morais, ajuizada pela ora recorrente, M. A. O., contra o ESTADO DO ACRE. Relatam os autos que a recorrente, em 12 de maio de 2004, dirigiu-se ao Complexo Penitenciário Dr. Francisco de Oliveira Conde para visitar seu namorado que ali se encontrava cumprindo pena.

No ingresso do presídio, diante de denúncia de que a recorrente transportava substâncias ilegais, foi submetida à revista pessoal realizada por policial feminina, sendo obrigada a despir-se por completo. Permaneceu no local da revista por mais de uma hora, sem qualquer explicação da necessidade de referido procedimento.

Em seguida, foi levada por viatura da polícia militar, no camburão, ao pronto-socorro local para realização de exames ginecológico e anal, com escopo de se aferir a presença de entorpecentes em suas partes íntimas. Como tais exames não podem ser realizados no pronto-socorro, a recorrente foi encaminhada à maternidade, onde foi submetida aos referidos exames, na presença de uma policial, sendo constatado que a recorrente não portava qualquer substância entorpecente.

O Tribunal local, corroborando a sentença do juízo monocrático, afastou a pretensão indenizatória por dano moral, restando o acórdão assim ementado:

RESPONSABILIDADE CIVIL: REVISTA DE PESSOA QUE PRETENDE VISITAR PRESO; INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO INDEVIDO; INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL.
1. Não sofre danos morais, quem, pretendendo adentrar em estabelecimento prisional, é submetido a rigorosa revista, pois é inconcebível que o Poder Público aja com desídia, permitindo que substâncias entorpecentes, armas e outros objetos proibidos adentrem em estabelecimento desta natureza, que devem primar, acima de tudo, pela segurança, já que lidam com pessoas, algumas de alta periculosidade, que estão submetidas, por justa razão, a regime de segregação da liberdade.
2. A escorreita busca pessoal, neste caso, serve não só para prevenir a possibilidade de fuga e a introdução de armas, como também para manter a segurança interna do presídio, particularmente a integridade corporal dos próprios reeducandos.
3. Neste caso, a revista, embora rigorosa, deve ser feita por pessoal treinado, desenvolvendo-se com as cautelas devidas, e em local adequado, para que se preserve não somente a integridade física e privacidade de quem a ela é submetido, mas principalmente a segurança do presídio, que, por razões óbvias, deve ter regras bastante rígidas e restritas em matéria de visitas, sob pena de campar o trafico de drogas, armas e celulares para a Instituição Prisional. (fl.159)

Irresignada, sustenta a recorrente que a situação relatada lhe causou grande constrangimento, ferindo sua honra e imagem, mormente porque constatado que a recorrente não transportava qualquer substância entorpecente.

Alega que o procedimento a que fora submetida não tem previsão constitucional ou infraconstitucional, devendo o ESTADO agir somente em virtude de lei, ante o princípio da legalidade.

Sustenta que houve abuso e excesso por parte dos agentes do recorrido, que acabaram por violar preceitos fundamentais, protegidos pelo manto constitucional, tais como a intimidade, a honra, a vida privada e a imagem da recorrente.

Neste sentido, além de dissídio jurisprudencial, aponta violação dos arts. 186 e 927 do CC/02, alegando que deve o ESTADO DO ACRE reparar os danos causados.

É o relatório.

Observo que a situação descrita nos autos não atrai a incidência da Súmula 7 desta Corte, porque não se trata de reexame do contexto fático-probatório dos autos. Destaco que os fatos são incontroversos e há tese abstraída no recurso especial, consubstanciada na possibilidade de imputar-se responsabilidade civil ao Estado por danos morais, em decorrência de revista íntima realizada na recorrente, quando do ingresso em estabelecimento prisional.

Advirto que este Tribunal não tem competência para examinar matéria constitucional. Todavia, o recurso especial aborda aspectos do Código Civil e aponta dissídio jurisprudencial, aspectos plenamente inseridos na alçada desta Corte, mesmo quando impossível a análise da tese jurídica discutida na origem, responsabilidade civil do Estado, por um dos seus agentes, cuja sede é, sem dúvida, constitucional.

A matéria, sob o prisma infraconstitucional, estava regulada no art. 15 do estatuto civil revogado, não sendo aplicável ao Estado a responsabilidade extracontratual prevista no seu art. 159, diante da adoção da teoria da responsabilidade objetiva, acolhida na CF de 88 (art. 37, § 6°). Segundo a responsabilidade objetiva, há sempre o dever de indenizar, pela só verificação do dano e do nexo de causalidade entre este e o comportamento do agente estatal, sem indagar-se do elemento subjetivo do preposto estatal.

A única hipótese de afastar-se a responsabilidade objetiva do Estado é haver prova de ter o fato danoso ocorrido por culpa da vítima ou por caso fortuito ou força maior, o que afasta a ideia de fazer-se do Estado segurador universal.

Na hipótese dos autos, consta ter sido a Recorrente submetida á revista íntima, quando foi à penitenciária visitar seu namorado, recluso no estabelecimento prisional.

Segundo a Recorrente o dano moral por ela sofrido está consubstanciado no procedimento de revista a que foi submetida, inteiramente fora da normalidade. Afinal, permaneceu por mais de uma hora despida para realização de exames íntimos por agentes penitenciários, o que não foi o bastante. Após não encontrarem vestígios de entorpecentes com a Recorrente, encaminharam-na até a emergência de um hospital público para aferição por médico especializado e depois, na mesma viatura policial que a conduziu à emergência, onde deixou de ser atendida, foi levada a uma maternidade. Ali, por meio de exames ginecológico e anal, foi confirmada a ausência de qualquer substância entorpecente no corpo da Recorrente.

Por tais fatos, aponta ofensa a direito da personalidade, constitucionalmente garantido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal, decorrente do ato ilícito praticado pelo Estado. Indica como suporte jurídico à sua pretensão os artigos 186 e 927 do Código Civil.

Por sua vez, aduz o Estado Recorrido inexistir dano moral no caso em exame, porque o agir dos prepostos decorreu de um poder-dever: garantir a segurança no estabelecimento, diante da denúncia de que uma pessoa com características semelhantes às da Recorrente portava substância ilícitas. Considera o Estado que os seus agentes agiram dentro do exercício regular de seu direito, inexistindo abuso ou ofensa capazes de gerar indenização.

Ao praticar atos administrativos, interfere a Administração na esfera jurídica dos administrados, interferência que não lhes pode causar dano. Se tal intervenção ocasiona dano ou mal estar aos administrados, abre-se ensejo de haver pedido de intervenção do Estado, seja na esfera administrativa e/ou judicial, no sentido de haver lícita reparação na proporção dos danos sofridos.

Adotando a ordem constitucional vigente a responsabilidade objetiva do Estado, consubstanciada na modalidade do risco administrativo, sob o pálio da não necessidade de demonstração de culpa, para fins de responsabilização, devem os danos causados ser reparados de forma abrangente, incluindo-se na reposição não somente os danos materiais, mas também os danos morais, conforme disciplina o artigo 37, § 6° da Constituição Federal.

O dano moral será indenizável quando atingir ou violar valor imaterial da pessoa, estando aí incluídas ofensas à dignidade, honra e imagem, o que terminou por ocorrer, na hipótese doa autos.

Assim sendo, constatando-se o dano, a reparação é medida que se impõe, de acordo com o previsto nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil Brasileiro.

O dever de indenizar se impõe se do ato comissivo ou omissivo do agente derivar-se dano direta ou indireta. Afinal, as ações ou omissões dos prepostos estatais não se bipartem, sendo considerados uma unidade, em conformidade com a teoria do órgão administrativo, onde a vontade do agente é a vontade do Estado. Na dicção do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A relação entre a vontade e a ação do Estado e de seus agentes é uma relação de imputação direta dos atos dos agentes ao Estado. Esta é precisamente a peculiaridade da chamada relação orgânica. O que o agente queira, em qualidade funcional - pouco importa se bem ou mal desempenhada -, entende-se que o Estado quis, ainda que haja querido mal. O que o agente nestas condições faça é o que o Estado fez. Nas relações não se considera tão-só se o agente obrou (ou deixou de obrar) de modo conforme ou desconforme com o Direito, culposa ou dolosamente. Considera-se, isto sim, se o Estado agiu (ou deixou de agir) bem ou mal.”
“Daí, que acarretam responsabilidade do Estado não só os danos produzidos no próprio exercício da atividade pública do agente, mas também aqueles que só puderam ser produzidos graças ao fato de o agente prevalecer-se da condição de agente público. (...) O que importará é saber se a sua qualidade de agente público foi determinante para a conduta lesiva. Se terceiros foram lesados, em razão de o autor ser funcionário, ocorreu o bastante para desenhar-se hipótese de responsabilidade estatal” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 18a ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p.932/933).

No caso dos autos, entendo que há obrigação de reparar o dano moral causado à Recorrente, eis que presentes todos os elementos aptos a ensejar o abalo psicológico causado, não sendo um mero dissabor causado à Recorrente. Ocorreu, efetivamente, um abuso de direito. Afinal não se está a questionar da necessidade de impor-se como rotina a revista íntima nos estabelecimentos. A prática, por si só, não constitui abuso de direito apto a ensejar reparação por danos morais. Questiona-se a forma como foi exercido o direito estatal, por métodos vexatórios, em desrespeito à dignidade da pessoa humana, princípio constitucional erigido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Desta forma, não há que se falar em inexistência de dano moral conforme aduz o Estado, já que o exercício regular do direito do Estado em questão de segurança não pode ser utilizado como instrumento para cometer atos que atinjam de forma desproporcional e desarrazoada o direito de outrem. Outrossim, o argumento da segurança não pode se sobrepor à dignidade da pessoa humana.

Portanto, tendo em vista as considerações acima e diante do real constrangimento sofrido pela recorrente, cabível danos morais pleiteados.

Fixo os danos morais em patamar equivalente a cinquenta salários mínimos, sendo este valor, juntamente com os consectários, devidamente atualizados a base de cálculo para os honorários de advogado, os quais estimo em dez por cento.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial.

É o voto.

Eliana Calmon
Relatora.

Execução Penal. Pena privativa de liberdade. Conversão da pena. Conversão da pena privativa de liberdade em prisão domiciliar para o exercício do direito à amamentação. Doutrina da Proteção Integral.

Decisão monocrática HC337043 j. 27.10.2015 – public. 11.11.2015 Cadastro IBCCRIM 3409

Decisão

Z. P. G. estaria sofrendo coação ilegal no seu direito de locomoção, em decorrência de decisão proferida por Desembargador do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, na Apelação Criminal n. 0005650-15.2014.4.03.6112/SP.

A paciente foi presa em flagrante, no dia 11/11/2014, em ônibus que fazia o itinerário Puerto Suarez/Bolívia e São Paulo, transportando no interior de sua bolsa de mão 1.995 g de cocaína. Em 23/3/2015, foi condenada a 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de multa, como incursa no art. 33, caput e § 4°, da Lei n. 11.343/2006. A Defensoria Pública da União interpôs apelação e pediu a conversão da prisão preventiva por prisão domiciliar. O pedido foi indeferido pelo Desembargador relator do recurso.

Neste writ, a Defensoria Pública Federal assere que “não havendo qualquer dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, é de rigor a concessão da ordem com a consequente soltura da paciente” (fl. 6). Pede a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, pois o parto da paciente ocorreu em 9/3/2015, as instalações físicas que a abrigam são inadequadas e ela está na iminência de ser separada da criança, o que significa a ruptura do vínculo familiar, pois não possui parentes no Brasil.

Liminar por mim deferida, às fls. 61-63.

O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 120-124).

Decido.

A matéria aventada na presente ordem de habeas corpus não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, ficando, assim, impedida sua admissão, sob pena de incidir-se na indevida supressão de instância. O pedido de revogação da prisão preventiva nem sequer foi deduzido pela defesa na origem e, por tal motivo, não foi analisado no decisum ora impugnado.

No entanto, o impeditivo da supressão de instância não é absoluto e foi ultrapassado na análise da liminar, pois verificada patente ilegalidade e a necessidade de pronta intervenção desta Corte Superior.

Na hipótese, o caso é bastante peculiar e deve ser analisado à luz do princípio da proteção integral da criança e do adolescente. Não se pode ignorar, por mera questão procedimental, as ilegalidades aventadas pela defesa, principalmente ante o registro de que a paciente está na iminência de ser separada de seu filho, de apenas 6 meses de vida. Ademais, o art. 654, § 2° do CPP, dispõe que os tribunais possuem competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

A prisão preventiva da paciente, que está segregada desde 11/11/2014 e, portanto, já cumpriu mais de 10 meses de pena, foi mantida porque “o direito de apelar em liberdade da sentença condenatória não se aplica ao réu preso, desde o início da instrução criminal, em decorrência de flagrante” (fl. 26). A legalidade do decisum não foi analisado pela instância antecedente e não é discutida pela defesa neste writ.

O pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, a seu turno, merece ser analisado e acolhido, pois a paciente é imprescindível aos cuidados especiais de criança de apenas 6 meses de idade (certidão de nascimento à fl. 31) e, de fato, está na iminência de ser separada do filho, pois o art. 83, § 2° da LEP dispõe que os estabelecimentos penais serão dotados de berçário onde as condenadas possam cuidar de seus filhos e amamentá-los, no mínimo, até 6 meses de vida.

A Defesa juntou, ainda, relatório de acompanhamento pessoal da paciente, realizada pelo Instituto Terra, Trabalho e Cidadania, para evidenciar que o estabelecimento onde ela e o filho estão recolhidos não “se demonstra adequado para tal finalidade, o que se pode comprovar pelas constantes reclamações das mães a respeito de problemas de saúde de seus filhos, relacionados sobretudo ao ambiente frio, à exposição a diversas doenças e à ausência de plantão de atendimento pediátrico e acompanhamento médico frequente” (fl. 33).
Nesse cenário, dada a complexidade da situação, a comprovação do requisito do art. 318, III, do CPP e o parecer favorável do Ministério Público, a prisão preventiva da paciente deve ser substituída por prisão domiciliar. Ademais, atento às medidas cautelares previstas do art. 319 do CPP e ao registro de que a paciente é estrangeira e não possui vínculos com o Brasil: a) determino seu comparecimento perante o Juízo de primeiro grau, em 5 dias contados a partir da soltura, para informar seu endereço e justificar atividades; b) a proíbo de ausentar-se do País sem autorização do Juízo natural da causa e c) determino o recolhimento de seu passaporte.

À vista do exposto e do parecer favorável do Ministério Público Federal, concedo a ordem, de ofício, para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar e pelas seguintes medidas cautelares alternativas: a) comparecimento perante o Juízo de primeiro grau, em 5 dias contados a partir da soltura, para informar seu endereço e justificar atividades; b) proibição de ausentar-se do Brasil sem autorização do Juízo natural da causa e c) recolhimento de seu passaporte, sem prejuízo de outras medidas que o prudente arbítrio do Juiz natural da causa indicar cabíveis e adequadas.

Alerte-se à paciente que a violação das medidas cautelares importará o restabelecimento da prisão preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência da cautelar mais gravosa.

Publique-se e intimem-se.

Rogério Schietti Cruz
Relator.