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Coordenador chefe:

José Carlos Abissamra Filho

Coordenadores adjuntos:

Arthur Sodré Prado, Fernando Gardinali e Guilherme Suguimori Santos

Conselho Editorial

O trânsito em julgado da decisão condenatória

Autor: Geraldo Prado

1. Introdução

No âmbito de um conjunto de propostas denominado “10 medidas de combate à corrupção”, o Ministério Público Federal brasileiro sugere profundas alterações no regime jurídico dos recursos criminais com o objetivo de “aumentar a eficiência e a justiça [destes instrumentos]... sem prejudicar o exercício do direito de defesa”. No mesmo contexto postula, ainda, a aprovação de Emenda Constitucional que elimine o efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial, em matéria penal, assim como viabilize a execução provisória da decisão penal condenatória, quando os tribunais de apelação proferirem julgamento de mérito em matéria penal. O direito à duração razoável do processo é o argumento central da pretendida modificação do art. 580 do Código de Processo Penal;([1] ) o mesmo argumento, associado à menção a sistemas jurídicos de outros países, apoia o programa de alteração dos arts. 96, 102 e 105 da Constituição da República.([2] )-([3] )

As considerações sobre a eficiência do sistema de justiça criminal remetem a estudos de política criminal e conhecimentos de criminologia e Direito Penal. A argumentação estribada nos ordenamentos jurídicos de outros Estados e nos sistemas de proteção de direitos humanos enfrenta o desafio da tradução entre experiências jurídicas de origem diversa. Em qualquer caso há premissas teóricas cujas bases são investigadas pela história específica de nosso modelo de justiça criminal. O corpus teórico que constitui o Direito Processual Penal não é caprichoso ou acidental. Os conceitos do processo penal têm fonte e história e não cabe que sejam manejados irrefletidamente.

Com efeito, a dogmática processual penal tem em comum com a do Direito Penal o fato de serem ambas “o sistema de conceitos construído para descrever o Direito Penal [e processual penal], como setor do ordenamento jurídico que institui a política criminal (...) do Estado, o programa oficial de retribuição e de prevenção da criminalidade”.([4] ) Em particular cabe acrescentar que a dogmática processual penal orienta-se à descrição do conjunto de conceitos típicos do processo penal que, ademais das questões assinaladas por Cirino, no nível da concretização “do programa oficial de retribuição e de prevenção da criminalidade”, preocupa-se ainda com o fato de que no Estado de Direito a lei processual penal deve ser a “lei de execução da Constituição”, conforme alerta Hans Kudlich.([5] )

A elaboração de preceitos normativos subordina-se ao mencionado corpus teórico na medida em que, recorda Cirino, os conceitos produzidos no âmbito da citada dogmática têm características que hão de cumprir importantes funções, de modo articulado e harmônico, no momento da aplicação das normas. Depurando a natureza dos conceitos é acertado concluir que há conceitos que são operacionais, pois configuram definições que funcionam como “critério de racionalidade da jurisprudência criminal” cumprindo a relevante função de “contribuir para a segurança jurídica do cidadão no Estado Democrático de Direito”.( [6] )

Os conceitos que estruturam o regime jurídico dos recursos no processo penal brasileiro são dessa espécie, operacionais, mas é necessário saber que a chave explicativa que é aplicada neste setor não pode ser identificada/interpretada de forma singela ou precária. Com efeito, o termo operacional é transitivo, tal seja, remete a uma função maior que dirige o processo penal brasileiro e é ditada pela presunção de inocência.

Nas poucas linhas deste artigo não é possível alinhavar a infinidade de problemas teóricos que ambas as propostas veiculam. Mas essa dificuldade tem uma virtude, pois revela: (a) que temas e problemas complexos não se resolvem de maneira simplória; (b) que há profunda diferença entre pragmatismo e a simples versão de determinada questão. Toda versão corresponde a uma visão parcial/tendenciosa da questão. Quase sempre são problemáticas as soluções adotadas com base em apenas uma perspectiva. A dogmática processual penal busca corrigir isso. Assim, condenar a teoria ao exílio termina por, valendo-me das palavras de importante sociólogo português, representar grave “desperdício da experiência”.

Na sequência, portanto, seguem algumas ideias que em minha opinião devem servir pelo menos para convocar ao amadurecimento do debate no lugar de atropelar o pouco que conquistamos em matéria de cidadania e respeito à dignidade da pessoa de 1988 aos dias atuais.

2. De modelos e traduções: porque o regime jurídico dos recursos em matéria penal no Brasil em tese remete o trânsito em julgado ao julgamento definitivo dos recursos especial e extraordinário

“[O] passado é um país estrangeiro.”([7] )

Ao tratar dos dispositivos de tradução cultural, Peter Burke sublinha as inúmeras dificuldades com que se defrontam os sujeitos que se dedicam ao projeto de “traduzir” para a sua realidade experiências com as quais mantém contato apenas indiretamente. O desafio de uma empresa do gênero é enorme, quer se trate de “traduzir o passado” no interior de uma mesma cultura, quer tenha por objeto “traduzir” experiências contemporâneas oriundas de culturas diversas.

A preocupação com as dificuldades do processo tende a ser estranha aos juristas, como anota Diogo Malan.([8] ) A rigor, automatiza-se a “tradução”, em particular no registro ideológico da globalização, em conta de uma aparentemente livre comunicação entre modelos, mas desprezam-se considerações essenciais do tipo: (a) com que intenções ou estratégias as traduções são realizadas?([9] ) (b) que espécie de “economia política” rege os “fluxos” entre culturas doadoras e receptoras?([10] )

As questões anteriores não são gratuitas. Acrescentam-se a elas problemas inerentes ao método comparativo,([11] ) à concepção e emprego de modelos([12] ) e ao próprio conhecimento das forças políticas que atuaram em determinado momento para intervir no campo das tradições, como foi o caso da (inacabada) transição brasileira do autoritarismo à democracia.

Em minha opinião, a cegueira deliberada acerca de tantos fatores influentes no processo de tradução de modelos jurídicos e de compreensão do contexto em que se confrontam internamente – portanto entre nós – diferentes “tradições jurídicas”,( [13] ) tem sido responsável pelo retrocesso experimentado em matéria de garantias, que mobilizou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos a emitir o relatório sobre a endemia das prisões provisórias no Brasil.

O fenômeno, que pode responder pelo nome de praxismo, argumenta com juízos limitadores do exercício do direito ao recurso pela defesa, a partir da declaração judicial de que se trata de ato abusivo ou protelatório, com declaração de trânsito em julgado ainda na pendência de impugnação e postula a alteração da Constituição para eliminar o efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial em matéria penal, liberando a imediata execução da pena. As mudanças em perspectiva visam antecipar o trânsito em julgado da decisão condenatória, contornando a dificuldade criada pela cláusula pétrea da presunção de inocência.

Pelo ângulo dos modelos, a questão submetida à invisibilidade – não discutida na motivação dos anteprojetos – refere-se à presunção de inocência, como sublinhado, cláusula pétrea e princípio reitor do processo penal brasileiro, em sua relação com o conceito jurídico de culpabilidade adotado no Brasil. Enrique Bacigalupo chama atenção para o fato de que o modelo norte-americano de processo penal, aparentemente paradigmático e inspirador das modificações pretendidas, é o do “controle social do delito” (crime control model), que atribui ao processo penal função determinante na luta contra o delito.([14] ) O modelo do controle social do delito opera com um conceito operacional de culpabilidade fática que é oposto ao conceito jurídico de culpabilidade, que repousa na presunção de inocência. O crime control model apoia-se na tese da igualdade hierárquica entre direitos fundamentais intangíveis e no dever do Estado de garantir “justiça eficiente”, sublinha Bacigalupo, e termina por determinar o âmbito normativo dos direitos processuais do acusado “ponderando, também, os interesses da persecução do delito”.([15] )

A proposta em si seria grave se atentássemos apenas à advertência de Arzt, referida por Bacigalupo, de que esta perspectiva cuida da reducionista “introdução demagógica do controle da criminalidade como finalidade absoluta” do processo penal que vira as costas à experiência histórica de que reduzir a finalidade do processo penal ao controle da criminalidade gera um “poder descontrolado (que) não é especialmente efetivo, mas destrutivo, com tendência à autodestruição porque é extremamente duvidoso que a arbitrariedade possa criar a ordem”.([16] ) Trata-se de distorcido enfoque de política criminal.

Isso, todavia, não é tudo. Em realidade, o nosso modelo constitucional de devido processo penal, orientado pela cláusula pétrea da presunção de inocência e apoiado em um conceito jurídico de culpabilidade não admite a equiparação (igualdade) entre os direitos (e garantias) fundamentais do acusado e os deveres-poderes do Estado de repressão ao delito (situação jurídica). O fato de para a acusação, por exemplo, o recurso extraordinário em matéria penal não ter efeito suspensivo, enquanto o contrário se verifica relativamente ao mesmo recurso interposto pela defesa, não se resolve por uma equação matemática de “igualdade”.

Em apertadíssima síntese convém frisar que, sob o enfoque das técnicas de garantia dos direitos fundamentais, a igualdade considera a posição da pessoa humana no sistema político e a sua primazia axiológica: a pessoa como valor, tomando-se em conta as suas variadas identidades e a pluralidade de pontos de vista expressados por elas, segundo Luigi Ferrajoli.([17] ) Os direitos fundamentais são o fundamento do Estado de Direito e se colocam em oposição aos poderes absolutos e arbitrários, que têm por escopo, justamente, desigualar,tal seja, imprimir tratamento diferenciado ao caso concreto a partir de diferenças pessoais consideradas intoleráveis pelo prisma do poder.( [18] ) Diferença evidente na oposição dicotômica Estado (MP) vs. acusado.

Pelo ângulo da estrutura dos direitos e deveres, consoante podem ser deduzidos de uma ordem constitucional que irradia validade jurídica para o restante do ordenamento, uma “situação jurídica”, pública ou privada, caracteriza-se por corresponder a poderes (ou deveres) “adquiridos conforme causas ou títulos específicos e exercitáveis mediante atos potestativos dotados, por sua vez, de efeitos na esfera jurídica própria ou alheia”.([19] )

Situações jurídicas fundam-se em títulos específicos porque se trata de imposição de sujeição a terceiros. A perspectiva do Ministério Público, que visa sujeitar acusados às penas em um processo em que ainda é cabível interpor recursos extraordinário e especial, é a de uma situação jurídica, distinta, portanto, do ângulo da defesa, que exercita o direito fundamental de resistir a pretensões de restrição de direitos fundamentais, impondo assim limites ao poder ínsito àquela situação jurídica.

Salientam os juristas alemães Pieroth e Schlink que os direitos fundamentais têm uma função jurídico-objetiva, porque limitam a margem de atuação e decisão do Estado, que fica inviabilizado na eventual pretensão de uso arbitrário das suas competências.([20] ) É por conta disso que Ferrajoli destaca, nos direitos fundamentais, sua correspondência a “imunidades ou faculdades reconhecidas a todos, com independência de qualquer título, e exercidas unicamente mediante comportamentos meramente lícitos que não interfiram juridicamente na esfera de outros sujeitos”.([21] ) Nesse contexto, não são equiparáveis às posições de quem acusa e de quem se defende e isso distingue o modelo brasileiro do paradigma norte-americano, cuja visão liberal possibilita a renúncia do acusado ao próprio processo e a assunção pessoal das sanções penais acordadas (plea bargaining).

Resulta claro que as estratégias e intenções da tradução do modelo da culpabilidade fática para a jurídica buscam encontrar no paradigma alienígena a “confirmação”( [22] ) da tese de que recursos da defesa obstam a punição, malgrado tenham o propósito de levar aos tribunais superiores pretensão cuja solução repercutirá no estado de inocência. Na “economia política” que rege os “fluxos” entre culturas doadoras e receptoras seguimos colonizados e dessa vez “o espelhinho” que será trocado por nossas riquezas (direitos fundamentais) consiste no agigantamento do já descontrolado sistema punitivo nacional.([23] )

Sob o prisma político-criminal a alteração proposta miscigena modelos antagônicos. Pela perspectiva da dogmática processual penal-constitucional atenta contra a distinção entre fundamento dos “direitos fundamentais” e das “situações jurídicas” (cabimento em tese de recurso do MP). Mas há também duas últimas considerações, igualmente sintetizadas ao extremo pelos limites do artigo, que são dogmaticamente repudiadas: (a) invoca-se argumento pragmático da irrelevância estatística dos recursos extraordinários em favor da defesa; (b) e, implicitamente, cogita-se de sua limitação em matéria de revisão, a ponto de se pretender o afastamento do paradigma do Habeas Corpus 84.078-7-MG, decidido pelo Pleno do STF em 05.02.2009, ponto culminante, neste aspecto, da conversão de nossa tradição autoritária em democrática em termos de processo penal (“o [nosso] passado é [definitivamente] um país estrangeiro”).

Com efeito, ao tratar do erro judiciário sob o ângulo da garantia constitucional e do sistema processual, na Itália, Paolo Troisi salienta que “a visão totalitária da relação Estado-cidadão, subjacente ao Código de 1930, conduziu à ‘exasperação’ do princípio da intangibilidade que, de valor jurídico e político da época liberal, surgido para garantir a liberdade individual, se transformou em instrumento para a afirmação da imperatividade da lei e da onipotência do Estado”.([24] ) A afirmação fala por si.

Curioso ainda é que se pretenda suprimir o efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinário defensivos e antecipar a execução das penas porque, supostamente, não sendo “eficientes”, na forma como estão hoje protelariam o trânsito em julgado da condenação, sobrecarregando os tribunais superiores... enquanto desde a Emenda Constitucional 45/2004 afunilou-se sensivelmente a entrada desses recursos, por exemplo, com a repercussão geral.

Não há espaço para mencionar decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, tampouco debater o conceito (noção) de recurso “protelatório” em matéria penal. Sobre este “conceito” caberia um ensaio jurídico específico.

As propostas são, pois, questionáveis e de fato não me sinto confortável para sugerir algo a ser colocado no lugar da presunção de inocência. Creio que se fizesse isso teria de prestar contas às gerações futuras.

Geraldo Prado
Professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Consultor Jurídico.