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Coordenador chefe:

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Cecília de Souza Santos, José Carlos Abissamra Filho, Matheus Silveira Pupo e Rafael Lira.

O crime de evasão de divisas e a relevância penal da manutenção de valores no exterior

Autor: Marina Pinhão Coelho Araújo

A denúncia da Ação Penal 470, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal do país, utiliza-se do art. 22 da Lei 7.492/1986 e seu parágrafo único para imputar a conduta de evasão de divisas a diversos réus, sob as mais diferentes condições. As imputações, no entanto, evidenciam os problemas inerentes ao tipo penal aplicado e a dificuldade de se comprovar a conduta da evasão de divisas por meios de provas diretas, ou, no mínimo, provas coerentes.

É indiscutível que a Lei 7.492/1986 nasceu em meio à grande controvérsia sobre sua efetividade e qualidade das proposições penais. Necessitava o país, naquela década, de regulação ao mercado financeiro, e estas normas penais foram sancionadas pelo então Presidente da República, com a ressalva de que em breve enviaria ao Congresso Nacional um novo projeto aperfeiçoado sobre o tema.(1) Em sua certidão de nascimento foi, portanto, atestado o defeito de fabricação e a carência de novos dispositivos que lhe substituíssem.

Pois bem, a lei sobre os crimes financeiros se perpetuou no tempo, com todas as suas imprecisões, e assim foi utilizada durante a Ação Penal 470 no Supremo Tribunal Federal para processar e julgar cidadãos brasileiros por condutas supostamente atentatórias ao Sistema Financeiro. Não obstante as diversas críticas aos tipos penais da lei, o art. 22 e seu parágrafo único merecem destaque ao final do julgamento do Mensalão.

Em seu voto divergente, proferido pela condenação dos publicitários Duda Mendonça e Zilmar Fernandes, o Ministro Marco Aurélio declarou que a regulamentação do Banco Central não poderia “criar” tipo penal e não teria o condão de condenar ou absolver alguém.

“O ministro disse entender que uma circular do Banco Central não pode sobrepor-se a uma lei aprovada pelo Congresso Nacional para incluir ou excluir tipo penal definido pela norma. No caso, trata-se da parte final do parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86, que tipifica como crime a prática de manter conta no exterior sem a comunicar à autoridade federal competente, no caso o Banco Central. Portanto, segundo ele, uma vez definido em lei e comprovada a prática – como ocorreu em relação a depósitos no valor total de R$ 10,4 milhões na conta Dusseldorf, aberta no início de 2003 para receber parte dos pagamentos de serviços de publicidade prestados pela empresa de Duda e Zilmar ao PT –, uma circular do Banco Central não tem o condão de atuar no sentido da absolvição ou condenação, mediante o estabelecimento de datas em que deva ser aferida a prática do crime, nem tampouco dos locais ou valores envolvidos, conforme analisou o ministro.”(2)

Em razão de sua decisão, dois outros Ministros alteraram seus votos e também condenaram Duda e Zilmar às penas do crime de evasão de divisas. Ao final, pela contagem de votos, prevaleceu a absolvição, por ausência de conduta típica.

Mesmo não prevalecendo perante a Suprema Corte do Brasil, o voto do Ministro Marco Aurélio merece análise mais acurada, o que se pretende aqui desenvolver, levando-se em consideração dois pontos cruciais da doutrina dos crimes econômico-financeiros: (i) a existência de tipos penais caracterizados, em sua maioria, como normas abertas; (ii) a necessidade de se estabelecer um marco para a consumação da conduta de evasão de divisas, sob pena de indefinição da proibição afetada.

O crime de evasão de divisas em sua modalidade “manutenção de depósitos não declarados no exterior” é uma norma penal que estabelece a obrigatoriedade de se informar à autoridade competente os bens depositados em contas bancárias no exterior. No entanto, o tipo penal não contém o conteúdo completo da proibição, uma vez que cabe à autoridade competente definir sob quais condições, em que situação, e quando deverá ser informado ao órgão os valores depositados. Cabe a ela fixar os detalhes da comunicação a ser exarada ao governo.

No Brasil, ainda com alguma controvérsia, fixou-se a competência da autoridade financeira, qual seja, o Banco Central do Brasil, para receber estas comunicações. Assim, o Banco Central, por circular, fixou padrão e definições para as informações de pessoas portadoras de valores depositados no exterior. Não é coerente ao Estado, que se fixem estas condições e depois se defina que mesmo cumprindo estas condições o sujeito poderia incorrer em crime contra o Sistema Financeiro.

Ora, do Estado não pode emanar duas ordens contraditórias. Uma vez definidas as hipóteses de informação ao Banco Central – presumindo-se que sejam feitas a proteger o Sistema Financeiro – não se pode dizer que o cidadão cumpridor dessas ressalvas seja punido por ferir justamente o mesmo sistema. A punição penal seria ilegítima por não ferir qualquer bem jurídico essencial à convivência pacífica da sociedade, e, portanto, inconstitucional.

Data máxima vênia, condenar ou absolver não é função do Banco Central, mas definir sob que condições as informações financeiras lhe devem ser entregues é, sim, função da autoridade financeira, e não do juízo criminal. É evidente a retórica do argumento utilizado no voto citado quando se faz o caminho lógico contrário: se à autoridade é necessário informar, para não cometer crimes, deve esta autoridade dizer de que forma a comunicação será feita, e sob que condições.

E aqui não cabe digressão mais profunda sobre a estrutura típica, mas é essencial que se repugne o argumento de que se assim o for, a autoridade financeira é que estará condenando o agente quando bem entender. Não, definitivamente! Os órgãos responsáveis pela regulação do Sistema Financeiro no Brasil tem por função institucional o controle dos valores existentes em nome de brasileiros no exterior. E por esta razão, para garantir as divisas brasileiras, devem zelar por estes valores.

Já no que tange à configuração de uma conduta penal apta a ensejar a condenação de alguém, estas regulamentações construídas a fim de proteger as divisas brasileiras apenas serão utilizadas como marco a definir a relevância penal das condutas imputadas. Apenas será atentatório ao Sistema Financeiro, e, portanto, digna de análise do direito penal, as condutas que estiverem em desacordo com a regulação financeira brasileira. Isso significa dizer que as informações feitas conforme determinado pelo Banco Central não podem ser elevadas à categoria de condutas típicas.

Assim, esta forma de construção legislativa – aliás muito corriqueira em crimes econômico-financeiros e muito criticada pela Lei 7.492/1986 – demanda ao aplicador do Direito a análise sistemática da proibição, com todos os elementos presentes e também regulações do Sistema Financeiro. É evidente que não é apenas a lei penal que estabelece a conformidade de uma conduta em relação ao sistema jurídico do país, mas toda a legislação deve ser considerada quando se trata de adequação típica.

Para os defensores da identidade entre tipicidade e antijuridicidade, estaríamos diante de um exemplo claro de que não basta a conduta preencher os requisitos típicos, é preciso que seja antiordenamento jurídico para se caracterizar como relevante penal.(3)

A partir dessas considerações, cabe ainda crítica dogmática à avaliação do ilustre Ministro Marco Aurélio no que tange ao momento de consumação do crime. Bem, o marco penal da conduta seria o momento em que ela passa a ferir o Sistema Financeiro a ponto de se caracterizar a infração grave e intolerável à convivência pacífica da sociedade. O crime só estaria consumado a partir deste momento.

Nesse sentido, é muito fácil perceber que o mero depósito no exterior não se caracterizaria como atentatório ao Sistema Financeiro brasileiro. É preciso que este valor não integre o montante brasileiro existente no exterior, flexibilizando o montante das reservas nacionais, o que só aconteceria a partir do não preenchimento dos formulários-modelo, na data aprazada pelo Banco Central.

A evasão de divisas, conduta prevista no art. 22, parágrafo único, última frase, da Lei 7.492/1986 não se consuma apenas com o depósito no exterior, é preciso que não haja a informação à autoridade competente nos moldes delineados pela própria agência estatal, para só então ser digna de atenção das autoridades criminais.

Notas:

(1) Araújo Jr., João Marcello. Os crimes contra o sistema financeiro no esboço de nova parte especial do Código Penal de 1994. Revista Brasileira de Ciências Criminais. RBCCRIM 11/145, jul-set. 1995.

(2) Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=221142&caixaBusca=N. Acesso em: 18 nov.2012.

(3) Nesse sentido, Reale Jr. Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense. 2002. v. 1, p. 137 e ss.

Marina Pinhão Coelho Araújo
Doutora em Direito Penal pela USP.
Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD.
Advogada.