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Coordenador chefe:

Rogério Fernando Taffarello

Cecília de Souza Santos, José Carlos Abissamra Filho, Matheus Silveira Pupo e Rafael Lira.

O modelo brasileiro de prevenção à lavagem de dinheiro: as repercussões da Ação Penal 470

Autor: Eduardo Saad-Diniz

A compreensão dos modelos jurídico-penais de prevenção à lavagem de dinheiro no Brasil reveste de atualidade um problema que ainda em 1972 foi trazido por Klaus Tiedemann: “qual meio jurídico-penal seria o preferencial para um combate eficaz da criminalidade econômica?”.(1) A eficácia da prevenção aos delitos econômicos pode ser entendida de forma um tanto mais significativa do que o simples ideário econômico “o crime não compensa”, segundo o qual bastava uma simples equação entre o cálculo dos rendimentos da atividade ilícita e os custos da responsabilidade penal correlata. O problema suscitado por Tiedemann remonta, em verdade, à capacidade que pode manifestar o Direito Penal na regulação estratégica do funcionamento dos mercados, se podem as normas penais, pelos processos de criminalização ou descriminalização, produzirem efeitos positivos por meio da intervenção na ordem jurídica do mercado, elaborando mecanismos de proteção dos indivíduos em face da crescente danosidade social que lhes é imposta pelo poder econômico das organizações empresariais.

Assumindo o alto grau de especialização da criminalidade econômica e da lavagem de dinheiro, o problema do caminho preferencial para o Direito Penal deixa exposto o anacronismo de suas modalidades de representação tradicionais, adstritas a padrões de deveres jurídicos e atribuição de responsabilidade individual puramente reativos, em contraposição a uma sociedade econômica pós-tradicional, que dinamiza a delegação de deveres e dilui a responsabilidade no âmbito das organizações. E é justamente por essa razão que a legislação penal econômica brasileira recente, em maior ou menor medida integrada ao modelo constitucional de proteção da ordem socioeconômica (art. 170 e ss. da CF/1988), procura introduzir no ordenamento jurídico-penal instrumentos dogmáticos que deem conta da elaboração de um novo modelo de prevenção.

Segundo este novo modelo de prevenção, à indiferença da teoria do bem jurídico, haveria níveis de afetação social e instabilidade do ordenamento jurídico suficientes para recomendar a proteção penal. Especificamente em relação ao delito de lavagem de dinheiro, a avaliação de Jens Bültesobre à danosidade social é bastante precisa: “(1) por meio da lavagem de dinheiro obtém-se o aumento de poder dos circuitos criminosos e terroristas, em razão dos recursos disponíveis a partir de fontes ilegais; (2) na lavagem de dinheiro, delitos não apenas são acobertados, como valem a pena. Isso faz minar a segurança jurídica e a confiança no ordenamento jurídico como um todo; (3) decorre da lavagem de dinheiro um efeito negativo na legitimação de instituições políticas, o que leva ao reforço da ‘animosidade política’ e com isso, em últimas conseqüências, ao enfraquecimento da democracia enquanto tal; (4) não incide tributação sob o dinheiro lavado, afetando a receita; (5) o equilíbrio econômico e os mecanismos elementares de mercado podem, por meio de volumosos fluxos de capital, ser influenciados pela lavagem de dinheiro. Em casos extremos, perturbam-se as estruturas de todo o sistema estatal, levando seus cidadãos à miséria”.(2)

O problema se torna ainda mais complexo se os delitos econômicos e a lavagem de dinheiro mantêm vínculos com a corrupção política. Foi desta íntima relação que se originou o julgamento da Ação Penal 470 – o “escândalo do Mensalão” –, movido por “vazios de punibilidade” ou “sensação generalizada de impunidade” da sociedade brasileira que nem sempre informam as soluções mais racionais do problema da criminalidade. Ou pior, que chegam mesmo a desconsiderar os limites de legitimação postos no modelo constitucional brasileiro. Leituras contrárias ou favoráveis, o relevante mesmo é que esta ação penal cuidou de reposicionar o problema da eficácia do modelo brasileiro de proteção penal da ordem socioeconômica.(3)

Na AP 470, as incriminações dos dirigentes do “núcleo financeiro” aplicaram a equiparação do art. 12 da antiga Lei 9.613/1998, admitindo a hipótese de lavagem, reconhecendo a relevância penal com base em mero descumprimento de obrigações de caráter administrativo. O sentido normativo atribuído à observância do dever de informar foi, de forma pouco convincente, delimitado com base na simples omissão de dever, com referência ao art. 12 da antiga Lei 9.613/1998. De forma indireta, o STF definiu também o sentido criminal dos programas de compliance, mas desde uma interpretação duvidosa, porque nem sempre o simples descumprimento significa a prática de um delito, assim como é possível cumprir os deveres e ainda assim realizar uma conduta típica de lavagem.

Todavia, a avaliação do impacto regulatório da AP 470 ainda é precoce e a proposta de um sistema de prevenção à lavagem de dinheiro ambiciosa. Com o advento da nova Lei de Lavagem, 12.683/2012, além dos problemas institucionais (adoção de políticas de prevenção do art. 10, III e IV e deveres de comunicação do art. 11, II e III, e implementação nos órgãos reguladores; recuperação de ativos mais célere e efetiva; harmonização do sigilo de informações para viabilizar a cooperação internacional), surgem também as questões dogmáticas, especialmente a delimitação da responsabilidade dos dirigentes e a indicação do compliance officer, nos termos do desafio normativo da posição do garantidor e dos determinantes fáticos que autorizam o dever jurídico de evitação do resultado, uma questão ainda sem definição na interpretação da nova lei.

Segundo este modelo, o Judiciário passa a ser entendido como uma das estruturas possíveis de governança. No lugar dos modelos reativos, de vigilância do Estado ou imposição da obediência ao dever, os penalistas têm apostado no dever como estrutura integrante da dinâmica da sociedade e da vida negocial.O novo padrão regulatório se orienta pelo dever de colaboração (veicula os deveres de diligência e cuidado, lealdade e sinceridade) ao funcionamento do mercado, que oferece ao Estado as condições de prevenção da criminalidade no âmbito empresarial.Se estamos preparados para semelhante cultura organizacional de cumprimento de deveres ou não, se este modelo de prevenção à lavagem, ao antecipar a punibilidade das condutas, estaria ou não adequado ao modelo constitucional brasileiro, curioso mesmo é que a necessidade de proteção dos indivíduos contra o poder econômico das organizações acaba paradoxalmente sendo o principal fator de identidade de mercado. Seja como for, a AP 470 foi um primeiro sinal das influências do “Novo Mercado”, e segue o questionamento da capacidade de rendimento do Direito Penal Econômico no incentivo a novos padrões de segurança pública, crescimento econômico e desenvolvimento social.

Notas:

(1) Tiedemann,Klaus. Welche strafrechtlichen Mittel empfehlen sich für eine wirksamere Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität? Gutachten für den 49. Deutschen Juristentag. München: C. H. Beck´sche, 1972. p. C90.

(2) Bülte, Jens. Rechtspolitische und strafrechtliche Grundlagen der Geldwäsche-Compliance.In: Dannecker, Gerhard; Leitner, Roman (Hrg.). Handbuch der Geldwäsche-Compliance für die rechts- und steuerberatenden Berufe.Wien: Linde, 2010. p. 81 (trad. livre, cursiva no original).Também em Silveira, Renato de Mello Jorge; Saad-Diniz, Eduardo. Criminal compliance: os limites da cooperação normativa quanto à lavagem de dinheiro. Revista de Direito Bancário e Mercado de Capitais, n. 56, p. 293-336, 2012; Silveira, Renato de Mello Jorge; Saad-Diniz, Eduardo. A noção penal dos programas de compliance e as instituições financeiras na “nova Lei de Lavagem” – Lei 12.683/2012. Revista de Direito Bancário e Mercado de Capitais, n. 57, p. 267-280, 2012. Crítico: Souza, Luciano Anderson de. Direito penal econômico: fundamentos, limites e alternativas. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 168 e ss.

(3) Em análises da AP 470, no Jornal Valor Econômico, a lavagem de dinheiro ocupou boa parte dos debates: Silveira, Renato de Mello Jorge. O julgamento da Ação Penal n. 470 tem um fato e dois direitos (28.08.2012); A definição de organização criminosa (17.09.2012); A lavagem de dinheiro e o dolo eventual (16.10.2012); Costa, Helena Regina Lobo da. Os exageros e as incoerências da nova Lei n. 12.683 (15.10.2012) – “A maior incoerência, todavia, consiste em tratar da mesma forma quem pratica a lavagem de valores de uma grande rede de tráfico de drogas e quem ‘lava’ valores oriundos de um furto”; Empates e divergências no julgamento da ação penal n. 470 (23.10.2012); Salvador Netto, Alamiro Velludo. A lavagem de dinheiro e a questão do delito antecedente (08.08.2012); O protagonismo da lavagem de dinheiro (14.09.2012); Saad-Diniz, Eduardo. Compliance, corrupção e lavagem de dinheiro (09.08.2012); Os danos sociais da lavagem de dinheiro (13.09.2012); A Ação Penal n. 470 e o risco empresarial (19.09.2012). Em duas dessas análises, questionou-se o alcance da lavagem de dinheiro e sua efetiva correspondência com a realidade brasileira: “(Na realidade criminal brasileira) os réus, ao invés de políticos ou empresários, são os descamisados, os analfabetos, aqueles para quem a face do Estado sempre foi o policial e o carcereiro. (...) Trata-se, assim, de roubos, furtos e tráficos de drogas. Apenas esses três delitos, somados, atingem praticamente três quartos de toda a população carcerária nacional”, Salvador Netto, AlamiroVelludo. A Ação Penal n. 470 e a realidade criminal brasileira (29.08.2012). E: “o risco maior (...) é que se utilize o agente financeiro, indivíduo, como ‘instrumento’ de repressão ao verdadeiro criminoso, com o conseqüente ‘desvio’ da gravidade da conduta para alguém que, muitas vezes, não fez mais que deixar de denunciar à autoridade alguma movimentação de capital, porém em nome de uma obrigação de não-delação que é inerente (ou que lhe parecia inerente) ao dever de sigilo de seu cargo”. Rodríguez, Víctor Gabriel. Lendas e equívocos do crime de lavagem de dinheiro (11.09.2012). Sobre a corrupção, Bechara, Ana Elisa Liberatore S. A estratégia brasileira de controle da corrupção (10.08.2012).

Eduardo Saad-Diniz
Professor Doutor da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP.