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Coordenador chefe:

Fernanda Regina Vilares

Coordenadores adjuntos:

Conselho Editorial

Direito penal. Porte de drogas / entorpecentes para uso próprio. Princípio da lesividade. Princípio da intervenção mínima. Descriminalização do uso de drogas / entorpecentes.

Corte Suprema de Justicia (Colômbia) Proceso nº 31531 j. 08.07.2009

VISTOS

Se procede a resolver el recurso de casación interpuesto por la defensora de A.J.Q., contra la sentencia del Tribunal de Armenia que confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de conocimiento de esa ciudad, mediante la cual se le condenó como autor responsable del delito de llevar consigo sustancia estupefaciente.

(…)

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

(…)

2.- Del principio de lesividad en el Estado constitucional, social y democrático de Derecho.

De acuerdo con los elementos materiales de prueba que obran en la actuación, se tiene establecido que el aquí procesado al momento de su aprehensión llevaba consigo una cantidad de 1.3 gramos de cocaína que iban en dos papeletas, objetividad de la cual se infiere que apenas sobrepasó la dosis personal, comportamiento por el que resultó condenado a la pena  principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, sin que los jueces de instancia hubiesen reparado que el Código Penal dentro de sus normas rectoras tiene consagrado el principio de lesividad así:

“Ley 599 de 2000 - art. 11 - Antijuridicidad - Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.”

(…)

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

(…)

De ahí que la función crítica como reductora del bien jurídico no se agota cuando el legislador crea nuevos tipos penales, ni tampoco cuando el Tribunal Constitucional ejerce el control que le es propio respecto de dicha competencia, sino que suele manifestarse en la labor de apreciación que todos los operadores jurídicos, y en últimas el juez, realizan acerca del alcance de la descripción típica contenida en la norma frente a la gama de posibilidades que el diario vivir le ofrece a la administración de justicia como motivo de persecución, juzgamiento y sanción jurídico penal.

(…)

Es un fenómeno social incontrastable que el consumo de marihuana y sustancias estupefacientes genera en la persona problemas de adicción y esclavitud que lo convierten en un enfermo compulsivo (en variedad de intensidades) merecedor de recibir tratamientos médicos terapéuticos antes que un castigo, pena o reducción a un establecimiento carcelario. 

En esa condición de afectación de su voluntad y limitaciones a su capacidad de auto-determinación, despliega comportamientos orientados a la consecución de la droga con la cual puede calmar sus apetencias (no ilimitadas). En esos propósitos, al encontrar la fuente de abastecimiento y previendo la persecución, opta por adquirir la “dosis personal” o alternativamente la de “aprovisionamiento” para consumir y alterar de manera nociva su mente y su cuerpo no durante una oportunidad sino previendo la posibilidad de varias (en eventos, acompañado de varios sujetos consumidores), razón por la que en circunstancias como la que ahora es objeto de control constitucional y legal, puede aparecer como portador de cantidades un poco mayores de las permitidas, resultado objetivo que al valorarse al interior de una actuación como la presente, se proyecta carente de lesividad en la medida que aparece distante de los comportamientos del tráfico y de los objetivos del lucro. Al respecto se ha escrito:

Hay que poner de manifiesto que en el Código penal de 1995 (se refiere al estatuto español), se sigue despenalizando la posesión de estupefacientes encaminada al consumo, sin exigir legalmente ninguna condición de índole cuantitativa (v. gr. que se trate de módicas cantidades etc.), o de índole temporal (v. gr. Que las cantidades poseídas no superen las necesidades de consumo de una semana, etc), lo que a mi parecer, es digno de todo elogio, pues semejantes límites o condiciones no hace más que crear un sistema de presunciones absolutas “musir et de iure” de destino al tráfico de la sustancia cuando no se cumplen los requisitos legales, no prestando atención entonces a la intención del sujeto, que es lo que en todo caso debe prevalecer, dando lugar a un Derecho penal de mera sospecha que entra en abierta contradicción con el principio de culpabilidad que debe imperar en todo Estado democrático de derecho.

La exención de responsabilidad alcanza a todo poseedor consumidor y no sólo al que reúne la cualidad de toxicómano, como dice la STS de 15 de febrero de 1983: “no sólo la posesión del drogadicto es acto impune, dado que, además de los sujetos adictos al consumo de estupefacientes en estado de dependencia, también se abastecen de tales sustancias quienes todavía no se han iniciado en su uso y desean hacerlo, así como aquellos que, aún iniciados, no han adquirido el hábito de su consumo”.(1)

El principio de lesividad encuentra correspondencia en el postulado del harm principle:                                       

En los países de habla inglesa suele acudirse como base de legitimación de las normas penales sobre todo al harm principle que ha jugado un papel esencial desde el siglo XIX. En relación con el mismo son fundamentales las consideraciones del filósofo JOHN STUART MILL, vertidas en su obra On Liberty, publicada en 1859. Afirma MILL:

El hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos (…) Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otra, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al interés general. Pero no hay lugar a plantear ésta cuestión cuando la conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra (…) En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias (…).

Bajo los presupuestos de la concepción de MILL, no pueden castigarse legítimamente conductas que únicamente conllevan una lesión para uno mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de una conducta únicamente en virtud de su inmoralidad (…).

El énfasis en la lesión de los intereses de terceros, central para el harm principle, puede contribuir a demarcar la diferencia entre el menoscabo de los intereses de terceros y los intereses del propio agente, diferencia también reconocida dentro de la teoría del bien jurídico aunque no suficientemente atendida. Ello puede mostrarse de la mano de la discusión sobre la penalización del consumo de drogas (…) No hay duda de que hay ciertas drogas nocivas para la salud, al menos para la salud de aquellos que las consumen. Es decir, los daños para la salud resultantes de consumo de drogas son auto infligidos por los consumidores. Y los daños que uno mismo se inflige tienen poco o nada que ver con el menoscabo de intereses de terceros. Es indudable que tengo un interés jurídicamente merecedor de protección en que mi salud no sea menoscabada por acciones de tercero. Pero, ¿tengo una pretensión semejante hacia mí mismo? La idea de la amenaza de un bien propio resulta forzada. Si se quiere sostener la legitimación de los tipos penales del derecho penal de las drogas en un bien jurídico vinculado a la salud, debería configurarse éste de modo que sólo quedarían abarcados daños a la salud causados por terceras personas, lo que sin embargo vendría a restringir de modo considerable el ámbito de aplicación de dichos tipos legales, los cuales, no obstante, sólo a través de esa vía serían susceptibles de legitimación. En todo caso, desde esa perspectiva no puede justificarse la reacción penal frente al consumo voluntario de drogas.(2)

(…)

En fin: si en ejercicio de sus personales e íntimos derechos, el acusado A.J.Q. no afectó los ajenos, no produjo daño ni peligro de menoscabo al bien jurídico de la salud pública, es dable concluir que el comportamiento imputado no va en contravía del artículo 11 de la Ley 599 de 2000 y, en consecuencia, no puede ser objeto de ninguna sanción porque al no presentarse la categoría jurídica de la antijuridicidad, es imposible predicar la configuración de conducta punible.

Desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, como para el caso se evidencia el desacierto de la sentencia con la que se condenó al aquí procesado por un comportamiento que no constituye delito, esta circunstancia objeto de control constitucional y legal impone como remedio para restablecer sus garantías fundamentales y hacer efectivo el derecho material en la presente actuación, casar de oficio el fallo objeto de impugnación y absolverlo del cargo por el cual se lo acusó.

(…)

Dígase también, en claro respaldo a la fundamentación acopiada, que en Colombia el proceso de definición negativo de las conductas atinentes al tráfico y consumo de drogas adictivas comienza con la expedición de la Ley 11 de septiembre 15 de 1920. Cuando llega la influencia del positivismo penal sociológico, es señalada la adicción como estado pre-delictual o “fronterizo del delito”, recogiéndose éstos comportamientos en el rubro genérico de “delitos contra la salud pública”, para ocurrir que ya en la década de los años 60 se califica al consumidor como “enfermo”, aspecto al que se refieren los artículos 2-j y 51 de la Ley 30 de  5 de febrero de 1986 y 367 cp.

Así también sucede en las legislaciones de Austria, Chile, España, Francia, Italia, México, Noruega, Portugal, República Federal Alemana, Argentina y Uruguay, mientras que el Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas suscrito en Viena en 1971, el Acuerdo Suramericano sobre Estupefacientes y Sicotrópicos de 1973, y el Segundo Protocolo Adicional del Acuerdo Suramericano, suscrito en Buenos Aires en 1983, indican que la tenencia de éstas drogas sólo tiene relevancia a efectos de la aplicación penal en cuanto la misma se halle destinada al posterior tráfico ilícito.(3)

Todo usuario debe tener en su poder la droga para que se le pueda imputar infracción al estatuto de estupefacientes, a no ser individuos cuya degradación física haya llegado al extremo que implique suministro por manos extrañas. Pero la cantidad incautada, siempre y cuando no sea excesivamente superior, no puede ser el factor decisivo para elevar el reproche correspondiente sino que debe amalgamarse con el ánimo, fin o propósito que gobernaba al portador (signo subjetivo de lo injusto), so pena de hacer tabla rasa con el principio rector de la culpabilidad y dar cabida a la derivación de responsabilidad penal meramente por el favor objetivo. “Tener para el comercio significa poseer sustancias con el objeto de hacer comercio clandestino o fraudulento con ellas, no basta la mera tenencia”.(4)

(…)

4.- Otros aspectos.

Se reitera que como en la sentencia de segunda instancia se ordenó la captura de A.J.Q., desde hoy 8 de julio de 2009 - fecha de aprobación en Sala de la Sentencia de casación - se ordena su cancelación sin esperar a la audiencia de lectura y comunicación para efectos de publicidad.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

1.- No casar el fallo impugnado en los términos que fueron planteados por la defensora de A.J.Q..

2.- Casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia del 28 de noviembre de 2008, con la cual el Tribunal Superior de Armenia confirmó la proferida el 22 de octubre de ese mismo año por el Juzgado 4º Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a A.J.Q. como autor responsable del delito de llevar consigo estupefacientes.

3.- Absolver al señor A.J.Q. del cargo por el que se lo llamó a juicio en esta actuación.

4.- En consecuencia del fallo, se ordena de inmediato la cancelación de la orden de captura contra A.J.Q. dispuesta por el Juez de primera instancia.

5.- Realizar la información de la sentencia absolutoria a que se refiere el inciso 2º del artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al despacho de origen.

Notas:

(1) Rey Huidobro, Luis Fernando. El delito…. ob. cit.,  página 25.

(2)  Von Hirsch , Andrew. El concepto de bien jurídico y el principio del daño, en “La teoría del bien jurídico”. Madrid, Marcial Pons, 2007, páginas 38, 39, 45 y 46.

(3) Velásquez Velásquez, Fernando y otros. Comentarios….ob.cit., páginas 101/2.

(4)  Rainieri, Silvio. Manual de derecho penal. T. IV, Bogotá, Editorial Temis, 1975, pág. 326.

Yesid Ramírez Bastisdas
Magistrado ponente