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Coordenador chefe:

Fernanda Regina Vilares

Direito penal. Porte de drogas / entorpecentes para uso próprio. Princípio da autonomia de vontade da pessoa. Princípio da ofensividade. Declaração incidental de inconstitucionalidade.

Juizado Especial de Cafelândia/SP Autos n. 183/2010 j. 26.01.2011 – public. 26.01.2011

VISTOS

A denúncia deve ser rejeitada, porquanto a lei incriminadora é inconstitucional no particular.

A criminalização do porte de drogas para uso próprio afronta o princípio da alteridade, na medida em que pune conduta inofensiva a bem jurídico de terceiro, lesando, outrossim, o direito fundamental à liberdade, já que subtrai do indivíduo a prerrogativa inalienável deste de gerenciar sua própria vida da maneira que lhe aprouver, independentemente da invasiva e moralista intervenção estatal.

Ora encarado como princípio autônomo, ora visto como decorrência do princípio da ofensividade, a alteridade é assim resumida por Luiz Flávio Gomes, em obra coletiva na qual é também um dos coordenadores:

“Só é relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Se o agente ofende (tão-somente) bens jurídicos pessoais, não há crime (não há fato típico). Exemplos: tentativa de suicídio, autolesão, danos a bens patrimoniais próprios e etc” (Legislação Criminal Especial. Coleção Ciências Criminais, Volume 6. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.009, p. 174).

Na hipótese em comento, a opção do Estado em etiquetar como criminosa conduta cujos resultados deletérios não transcendem a esfera de direitos da pessoa supostamente lesada por sua própria conduta é altamente reprovável, pois faz tabula rasa de ensinamentos jurídicos seminais em matéria penal, guardando estreita similaridade com práticas incriminadoras encontradiças em períodos sombrios da história da humanidade, como durante o regime nazista, no qual o sujeito era punido pelo que era, não pelo que fazia (o chamado direito penal do autor).

É como sabiamente adverte o citado Luiz Flávio Gomes:

“Se em direito penal só deve ser relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros, não há como se admitir (no plano constitucional) a incriminação penal da posse de drogas para uso próprio, quando o fato não ultrapassa o âmbito privado do agente. O assunto passa a ser uma questão de saúde pública (e particular), como é hoje (de um modo geral) na Europa (...). Não se trata de um tema de competência da Justiça penal. A polícia não tem muito o que fazer em relação ao usuário de drogas (que deve ser encaminhado para tratamento, quando o caso)” (ob. citada, p. 174).

Na mesma toada Luciana Boiteux, para quem, “Do ponto de vista teórico, de forma coerente, a descriminalização funda-se ainda na defesa do direito à privacidade e à vida privada, e na liberdade de as pessoas disporem de seu próprio corpo, em especial na ausência de lesividade do uso privado de uma droga, posição essa defendida por vários autores, e que foi reconhecida pela famosa decisão da Corte Constitucional da Colômbia” (Aumenta o consumo. O proibicionismo falhou. Le Monde Diplomatique Brasil. Setembro de 2009. p10).

Aliás, não é de hoje que doutrinadores de tomo levantam-se contra a incriminação do uso de drogas. Ainda sob a égide da Lei de 6.368/76, Nilo Batista afirmava que o art. 16 do referido diploma “incrimina o uso de drogas, em franca oposição ao princípio da lesividade e às mais atuais recomendações político-criminais” (Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1.996, p. 92/93).

Ao contrário do que os mais inocentes possam imaginar, a proibição do uso de drogas não se fia, historicamente, na proteção de uma amorfa, pouco delimitada e imprecisa saúde pública, como açodadamente se supõe e como gostam de contra-argumentar os defensores do proibicionismo.

Em relevante artigo publicado na edição brasileira de setembro de 2.009 do periódico francês Le Monde Diplomatique, Thiago Rodrigues traçou importante histórico, a partir do qual se vê, com clareza, as raízes podres do movimento proibicionista de origem norte-americana:

“Na passagem do século XIX para o século XX, drogas como a maconha, a cocaína e a heroína não eram proibidas. Ao contrário, elas eram produzidas e vendidas livremente, com muito pouco controle. No entanto, passaram a ser alvo de uma cruzada puritana, levada adiante por agremiações religiosas e cívicas, dedicadas a fazer lobby pela proibição. Nos Estados Unidos, as campanhas contra certas drogas psicoativas foram, desde o início, mescladas a preconceitos, racismo e xenofobia. Drogas passaram a ser associadas a grupos sociais e minorias, considerados perigosos pela população branca e protestante majoritária no país: mexicanos eram relacionados à maconha; o ópio vinculado aos chineses; a cocaína aos negros; e o álcool aos irlandeses” (artigo intitulado Tráfico, guerras e despenalização. p. 6).

A realidade é que, desde tempos imemoriais, os seres humanos buscam artifícios que os conduzam a diferentes sensações, à transcendência da mesmice cotidiana, ao encontro de um alter ego de alguma forma mais agradável, não revelado senão a partir de influxos externos.

Por tal razão, inata à existência humana, é uma quimera imaginar um mundo sem drogas. Focault já se pronunciou sobre o tema: “...as drogas são parte de nossa cultura. Da mesma forma que não podemos dizer que somos ‘contra’ a música, não podemos dizer que somos ‘contra’ as drogas” (Michel Foucault, uma entrevista: sexo, poder e política. Tradução de Wanderson Flor do Nascimento. Em Verve, São Paulo, Nu-Sol, v. 5, 2004, PP. 264-65).

Não compete ao direito penal fazer juízo de valor sobre ditos artifícios, anatemizando alguns e comprazendo com outros (como as bebidas alcoólicas, por exemplo). Pouco importa, para fins de manejo da justiça criminal, indagar sobre os possíveis efeitos nocivos que tais estratagemas possam causar em seus adeptos. Com imensa sabedoria, Alice Bianchini já asseverou que “sempre que o direito criminal invade as esferas da moralidade ou do bem-estar social, ultrapassa seus próprios limites em detrimento de suas tarefas primordiais (...). Pelo menos do ponto de vista do direito criminal, a todos os homens assiste o inalienável direito de irem para o inferno à sua própria maneira, contanto que não lesem diretamente [ao alheio]” (Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág. 33).

A possibilidade de fazer escolhas, por mais esdrúxulas ou inexplicáveis que possam parecer aos terceiros expectadores, deve ser encarada como uma prerrogativa inexorável da espécie humana, umbilicalmente ligada à autonomia da vontade que, antes e para além de ser um direito, é uma característica que nos distingue das demais espécies.

(...)

Por fim, saliento que o Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio da 6ª Câmara de Direito Criminal, em acórdão relatado pelo Desembargador José Henrique Rodrigues Torres, recentemente esposou posição no mesmo sentido da ora defendida:

“1- A traficância exige prova concreta, não sendo suficientes, para a comprovação da mercancia, denúncias anônimas de que o acusado seria um traficante. 2- O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil”. (Apelação Criminal n. 993.07.12653-3; Data do julgamento: 31/03/2008; Data de registro: 23/07/2008).

Ante o exposto, por ofensa ao princípio da alteridade, declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, e, consequentemente, REJEITO a denúncia, por atipicidade manifesta do fato.

Após o trânsito em julgado arquivem-se.

P.R.I.

Bruno Cortina Campopiano
Juiz de Direito