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Coordenador chefe:

Antonio Carlos Franco

Álvaro Busana, Antonio Carlos Franco, Ana Sofia Schmidt de Oliveira, David Azevedo, Helios A.

Editorial

A abominável política do "hands off"

Luis Flávio Gomes

("Prisão - albergue, só se houver a Casa do Albergado")

Acórdão: "Regime penal aberto - Progressão - Inexistência de casa do albergado - Prisão - albergue domiciliar- Impossibilidade fora das hipótese estritas do art. 117 da Lei de Execução Penal - Ausência de constrangimento ilegal - Ordem denegada.

"O Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu que o benefício da prisão - albergue só poderá ser deferido ao sentenciado, se houver, na localidade de execução da pena, Casa do Albergado, que constitui, junto com outro estabelecimento adequado a tal fim, o instrumento necessário, insubstituível e essencial à sua concretização.

"A impossibilidade material de o Estado instituir Caso do Albergado não autoriza o Poder Judiciário, for a das hipóteses estritamente contempladas no art. 117 da Lei de Execução Penal, a conceder a prisão -albergue domiciliar."
(HC nº 68.108-2, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.12.90, m.v., - vencidos os Mins. Marco Aurélio, Sepúleda Pertence, Paulo Brossard, Célio Borja e Aldir Passarinho, DJU 4.2.94, p. 910)

Comentários: Nos Estados Unidos, nos anos 40, 50 e início dos 60, era (muito mais que hoje) deplorável e desumano o sistema penitenciário. Vigorava amplamente o regime legal de sentença indeterminada e, dessa forma, cabia às autoridades administrativas ("Adult Authority") a delimitação do tempo de cumprimento da pena. A situação podia ser qualificada de profundamente ofensiva aos "direitos civis" dos presos, mas os juízes de Tribunal absolutamente nada faziam. Praticavam a denominada (e abominável) política do "hands off" (Não toque, não interfira).

Por haberas-corpus o preso só podia discutir a legalidade da pena de prisão, nunca as condições e as deficiências do encarceramento. Falava-se em "morte civil" do preso porque ele não podia sequer discutir seus direitos constitucionais.

Nos anos 60 houve uma luta muito intensa em favor dos direitos civis nos Estados Unidos. No âmbito da execução penal o movimento postulava o fim das arbitrariedades e o direito ao castigo justo e civilizado ("the right of punishiment"). O resultado dessa reação popular foi a radical mudança de atitudes dos juízes e Tribunais, que passaram a exigir das autoridades prisões decentes e humanas.

Entre nós, essa reprovável política do "hands off" ainda está muito presente. Uma expressão clara dessa falta de sensibilidade e humanidade (venia petita) está no entendimento do STF (não comungado, por certo, pela Magistratura majoritária) que sustenta ser impossível conceder o regime domiciliar (aberto) for a das hipóteses do art. 117 da LEP, ainda que o Poder Executivo não tenha se encarregado de criar a Casa do Albergado (ad exemplum HC nº 70.335-6, 2º Turma, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 24.9.93, v.u., DJU 11.2.94, p. 1.486)

Trata-se de política flagrantemente violadora dos Direitos Fundamentais, mas interessante para muitos: ao Executivo, porque não tem que gastar com a construção de Casas do Albergado; aos políticos porque não têm que assumir a responsabilidade de abrir o sistema (algo desagradável diante da demanda popular) e a alguns juízes que se livram da responsabilidade de fazer essa (necessária) abertura por conta própria.

"Lex non est textus sed contextus". O perigo de todo positivismo acrítico consiste em ignorar que a lei não é o texto, mas o contexto

Luis Flávio Gomes