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Coordenador chefe:

Antonio Carlos Franco

Álvaro Busana, Antonio Carlos Franco, Ana Sofia Schmidt de Oliveira, David Azevedo, Helios A.

Editorial

A execução penal antecipada

Sérgio de Oliveira Médici

A possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade tem provocado reações contrárias da doutrina e da jurisprudência. Duas são as principais objeções à execução da sentença condenatória recorrível:

1. A Lei de Execução Penal, em seu art. 105, estabelece que o juiz expedirá a guia de recolhimento para a execução da pena privativa de liberdade após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, a lei somente permite a execução penal em termos definitivos.

2. A regra constitucional da presunção da inocência obsta a execução provisória, pois a pessoa a ela submetida seria considerada culpada antes do trânsito em julgado da condenação.

Tais argumentos são insuficientes para impedir uma antecipação da execução penal, pelas seguintes razões:

1. A L.E.P. não proíbe, expressamente, a execução provisória. E até permite a aplicação de seus preceitos ao "preso provisório" (art. 2º ,§ único).

2. A presunção de inocência, consagrada na Constituição Federal de 1988, constitui uma garantia da pessoa humana contra o arbítrio estatal. Não pode, pois, ser interpretada a contrario sensu , por prejudicar o acusado.

3. à primeira vista, uma execução provisória evidencia idéia de ilegalidade, de injustiça ou de arbitrariedade, pois a condenação pode ser desfeita em recurso. Não se deve olvidar, entretanto, que em muitos casos a execução provisória da pena privativa de liberdade será favorável ao condenado. Basta lembrar a hipótese do acusado preso provisoriamente que, condenado em primeira instância, tem direito ao regime aberto desde o início da execução.

Seria correto manter-se o encarceramento do acusado, não obstante o trânsito em julgado para a acusação, com a justificativa de que deve ser respeitada a presunção de inocência dele? Com toda certeza, o condenado preferirá o início imediato do cumprimento da pena, antes mesmo do julgamento do recurso, se concedida a prisão albergue.

Quanto à possibilidade de absolvição, em grau de apelação, durante a execução provisória da sentença, é preciso lembrar que não existe diferença essencial entre aquele que está preso cautelarmente e é absolvido, e o que se submete a uma execução provisória e obtém a reforma da sentença em segunda instância.

4. Por último, é importante registrar que a sentença condenatória não faz coisa julgada em termos absolutos, diante da possibilidade de sua anulação ou rescisão criminal. Daí a inevitável conclusão de que, em sentido amplo, a execução penal é sempre provisória.

Proposta:

1. Para afastar as objeções que a expressão execução provisória tem gerado entre os doutrinadores, sugerimos o emprego da locução execução penal antecipada.

2. A antecipação na execução da pena privativa de liberdade deve ser limitada às hipóteses em que seja vantajoso para o condenado o imediato início do cumprimento da sanção. Inaceitável, por isso, a execução provisória se o acusado puder aguardar o julgamento do recurso em liberdade.

Sérgio de Oliveira Médici