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Coordenador chefe:

Antonio Carlos Franco

Álvaro Busana, Antonio Carlos Franco, Ana Sofia Schmidt de Oliveira, David Azevedo, Helios A.

Editorial

A aplicação da pena: Circunstâncias legais

Maurício Kuehne

Não há qualquer determinação, em termos legais, da carga de elevação da pena, quando se examinam as circunstâncias estritamente legais (atenuantes e agravantes).

Diante de um homicídio simples, fixada a pena base em 6 anos, ante a existência de agravane genérica, em quanto se aumentar ?

Já se afirmou que "o juiz não pode deixar de agravar a pena, ficando o 'quantum' da agravação a seu livre arbítrio, calçado nas circunstâncias do caso concreto e nos dados inerentes à pessoa do agente" (RT, 591:328) in Damásio, "Código Penal Anotado", Saraiva, 1989, p. 148, e também, em relação ao "quantum" da agravação, que este "não pode elevar a pena além do máximo legal abstrato" (RT, 552:319) in ob. cit., p. 149.

Na hipótese, 6 anos poderia o aplicador, conforme os precedentes citados, ir até 20 anos (a pena abstratamente cominada para o homicídio é de 6 a 20 anos).

Parece-nos absurdo, mesmo diante da conjugação de todas as agravantes genéricas.

Explicamo-nos, cotejando a situação com as causas especiais de aumento, ou majorantes propriamente ditas.

Estas, a teor do artigo 68 do Código Penal, são aplicadas no 3º momento do sistema trifásico. A carga percentual, fixa ou variável, estará sempre explicitada nas hipóteses de cabimento, quer estejam na parte geral; exs.: concurso formal (1/6 até 1/2), crime continuado (1/6 a 2/3), ou na parte especial (exs. 157 - § 2º roubo, 1/3 até 1/2; quarta parte, nas majorantes previstas no artigo 226; 1/3 no § 1º do art. 250 (incêndio) etc.

Não se encontra hipótese onde, pela causa especial de aumento, possa ultrapassar o dobro da pena base aplicada. No caso em exame, homicídio, pena base, 6 anos, digamos que não há agravantes a considerar. Fosse continuado (máximo de aumento 2/3=6+4=10, salvo a hipótese de parágrafo único do artigo 71); concurso formal (até metade =6+3=9).

Qual a justificativa que poderá se encontrada, para se fixar a pena, tendo em vista as agravantes, em hipótese que ultrapassa a eventual incidência de causa especial de aumento?

Vejamos um caso.

Concretamente, hipótese 1) Tipo: homicídio; pena base: 6 anos; agravantes: 4 anos=10. Hipótese 2) Tipo: homicídio, pena base: 6 anos, não há agravantes a considerar. Causa especial de aumento: concurso formal, máximo de metade: 6+3=9. Seria lógico?

Antes o exposto, não é desarrazoado afirmar-se que, para o aumento decorrente de agravante legal genérica, o percentual não poderá exceder ao limite de causa especial de aumento.

Sob tal enfoque, ousamos dizer que, aí sim o juiz, ao aplicar a pena base, irá atender aos reclamos do artigo 59 do Código Penal, com motivação e fundamentação adequada.

Maurício Kuehne