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Coordenador chefe:

Mariângela Gama de Magalhães Gomes

Andréa Cristina D’Angelo, Leopoldo Stefanno Leone Louveira, Mariângela Lopes Neistein, Paulo

Editorial

Proporcionalidade: perigo do conceito aberto

Fábio Bittencourt da Rosa

Advogado no Rio Grande do Sul

A proporcionalidade constitui um postulado de interpretação sobre os limites de eficácia dos direitos fundamentais previstos na Constituição.

Na época atual, de insegurança inquestionável e de uma criminalidade sofisticada, quase imune à jurisdição, preconiza-se um questionamento dos direitos e garantias individuais. Por tal modo, quando se evidencia situação que põe em perigo a ordem, a segurança, a economia, a saúde pública ou o meio ambiente, põe-se o julgador a apreciar no cotejo de interesses qual o preponderante, ou seja, se o interesse coletivo ou a garantia individual.

A proporcionalidade, diante disso, caracteriza-se como critério limitador do go­zo dos direitos fundamentais. Mas o grande problema é em que medida isso será admissível. Não se pode fixar um percentual exato na medição dos interesses em jogo. Por exemplo, se o que se pretende é quebrar o sigilo telefônico para desbaratar uma quadrilha ativa de entorpecentes, parece evidente que estaremos diante de um limite máximo para neutralizar o direito à intimidade, assegurando a garantia à saúde pública. Entretanto, se a invasão da privacidade visar a coibir ilícito de prejuízo insignificante tal limite será mínimo ou inexistente. O jogo de interesses ou conflito de princípios tem que pressupor um peso considerável para ignorar-se o direito fundamental de um cidadão.

A interpretação sobre a extensão e prevalência do princípio não pode configurar um ato arbitrário do juiz, sob pena de estabelecer-se situação de instabilidade e insegurança social. Ressalte-se que se trata de neutralizar o gozo de uma garantia individual.

Parece, então, que o magistrado haverá de respeitar algumas premissas para sobrepor um interesse coletivo a uma garantia do cidadão. E a primeira delas deverá ser a excepcionalidade da medida. Somente casos extremos de ilícitos, presentes os requisitos da proporcionalidade (fundada suspeita, adequação da medida, necessidade da prova e proibição de excesso), justificarão a minimização dos direitos fundamentais.

Como se vê, estamos diante de uma sensível e delicada situação no momento atual em que a imprensa exerce pressão sobre o sistema para soluções mais duras em relação à criminalidade. Qualquer motivo passa a sustentar decisões que autorizam quebra de sigilo ou medidas extremas, como as reiteradas invasões de escritórios de advocacia, além de prisões indiscriminadas.

O modismo populista ao molde da indústria cinematográfica americana, que elege seus super-heróis, está a contaminar alguns segmentos do Ministério Público e da Polícia neste País.

A imprensa, por seu lado, tem aplaudido tais investidas contra os direitos e garantias individuais. Cuide, porém, de que logo chegará sua vez. Nos Estados Unidos da América o sigilo da fonte teve sua quebra determinada pela Justiça, recolhendo-se à prisão uma jornalista, que preferiu silenciar. E sabem em que base a decisão apoiou-se? Exatamente no princípio da proporcionalidade.

Esse postulado, com certeza, desde que vulgarizado e tornado elástico, passará a constituir um sério perigo ao Estado de Direito.

Fábio Bittencourt da Rosa