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Coordenador chefe:

Tatiana Viggiani Bicudo e Roberto Podval

Editorial

A prescrição na Lei nº 9.271/96

Fauzi Hassan Choukr

Promotor de Justiça, mestre em Direito Processual Penal e professor na USJT

A Lei 9.271/96, criada com o fulcro de maximizar a eficácia do contraditório e da ampla defesa na relação processual, determina a suspensão do processo caso o réu citado por edital não atenda ao chamamento da Justiça, Como decorrência direta da suspensão do processo temos a suspensão do termo prescricional, por expressa disposição do art. 1°, que modificou o teor do art. 366 do Código de Processo Penal.

No entanto, um efeito prático imediatamente sentido é de criar-se nessas hipóteses um caso de imprescritibilidade, na medida em que um processo poderia ficar teoricamente suspenso até que se tomasse conhecimento da morte do agente, o que inevitavelmente levaria à declaração de extinção da punibilidade, ex vi art. 107, I, do Código Penal.

Tal situação contraria o sistema constitucional, que impede a persecução penal temporalmente ilimitada, salvo nos casos em que o próprio texto político assim determinou (art. 5°, XLII e XLIV, respectivamente, o crime de racismo e a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional do Estado Democrático).

Neste sentido a prescrição é uma manifestação da racionalização do Estado que, ao chamar para si a tutela material e processual, impede o exercício da auto-tutela. Admitir-se a hipótese da imprescritibilidade tal como a lei sugere, não é punição, mas vingança. Daí o porquê de encontrar-se doutrinária e jurisprudencialmente uma baliza prescricional.

A saída está no art. 109 do Código Penal, que já prevê o limite da atuação temporal do Estado na persecução penal. Problema mais delicado é o de definir se o intérprete deve se pautar pela pena máxima ou mínima cominada.

O problema não é novo no sistema pátrio, tendo sido já verificado quando da possibilidade de reconhecimento da prescrição antecipada, ainda antes do exercício da ação penal, com base na presumível pena em concreto.

Sensível a tal postura, inúmeras manifestações de doutrina e jurisprudência fizeram eco entre nós (RT 6691 315, Scarance Fernandes, Antonio, "A provável prescrição retroativa e a falta de justa causa para a ação penal", Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do Ministério Público, vol. 06; Ribeiro Lopes, Maurício Antonio, "O reconhecimento antecipado da prescrição e o interesse de agir no processo penal e o Ministério Público ", in Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, vol. 03, p. 128 e ss., dentre outros).

Parece-nos ser esta a melhor forma de enfrentar o problema. O mínimo da pena como base para cômputo do prazo prescricional atenta não somente para o aspecto penal material do problema como também para o processual, na medida em que constitui medida inútil submeter-se alguém à suspensão de um processo, com a eventual prática de todos os atos necessários para a sua instrução judicial (art. 10, § 10 da citada lei) para, ao final, não ser obtido qualquer resultado eficiente.

A melhor doutrina processual a isto denomina interesse de agir na modalidade utilidade (Grinover, Ada Pellegrini, et alli, "Teoria Geral do Processo", Malheiros, Ed. SP).

Apoiando tal entendimento é de ser visitada a norma do art. 7°, § 5°, da Convenção
lnteramericana sobre Direitos Humanos, que determina que os processos devem terminar dentro de um prazo razoável. A noção de razoabilidade no caso em estudo é da pena mínima aplicada, sobretudo pela feição humanitária que encerra.

Fauzi Hassan Choukr
Promotor de Justiça, mestre em Direito Processual Penal e professor na USJT