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Coordenador chefe:

Celso Eduardo Faria Coracini

Coordenadores adjuntos:

Carlos Alberto Pires Mendes, Fernanda Emy Matsuda, Fernanda Velloso Teixeira e Luis Fernando

Conselho Editorial

Editorial

A (im)prestabilidade jurídica dos laudos técnicos na execução penal

Aury Lopes Jr.

Doutor em Direito Processual pela Universidad Complutense de Madrid, professor no Programa de Pós-Graduação, mestrado e especialização em Ciências Criminais da PUC/RS, ex-conselheiro penitenciário e advogado

I. Introdução

Entre os muitos problemas da execução penal, encontramos os famigerados laudos técnicos emitidos pelas equipes do Centro de Observação Criminológica (COC) e os pareceres das Comissões Técnicas de Classificação (CTC). O sistema progressivo condiciona a concessão do Livramento Condicional (e outros direitos do apenado) a avaliações sobre a interioridade do agente e, nos crimes dolosos cometidos com violência, a uma prognose de não retorno à delinqüência. É uma situação bastante comum a do apenado que preenche o requisito temporal, não sofreu nenhuma punição por falta grave, muitas vezes trabalha e demonstra comportamento carcerário satisfatório (ou servil?), mas, quando avaliado, obtém pareceres desfavoráveis, quase sempre acolhidos sem qualquer fundamentação pelos juízes. Esse é o problema que, numa summaria cognitio, enfrentaremos (1).

II. A inconstitucionalidade da avaliação sobre a personalidade

Toda e qualquer avaliação sobre a personalidade de alguém é inquisitiva, visto estabelecer juízos sobre a interioridade do agente. Também é autoritária, devido às concepções naturalistas em relação ao sujeito autor do fato criminoso. Qualquer prognóstico que tenha como mérito "probabilidades" não pode, por si só, justificar a negação de direitos, visto que são hipóteses inverificáveis empiricamente. Uma porta aberta para o subjetivismo incontrolável. Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal) é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição permite é a de inocência. Não existe base legal para prognósticos de reincidência ou, ainda, para o mofado discurso da periculosidade. Recorda Carvalho(2) que uma das principais distinções entre o sistema inquisitivo e o acusatório-garantista se manifesta no que diz respeito à existência de possibilidades de concreta refutação das hipóteses probatórias.

Não raramente encontramos em laudos acolhidos pelos juízes que negam o direito pleiteado, aduzindo que "a personalidade é imatura, ele é mesocriminoso preponderante, possui atenção normovigil e normotenaz, orientação auto e alopsíquica, afeto normomodulado"(3), e outras avaliações que são absolutamente impossíveis de serem demonstradas e refutadas. Logo, fulminados estão os direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Diga-se, de passagem, que o fato de ter sido condenado não significa perda de tais direitos. O apenado continua tendo o direito de refutar e contraditar juízos de valoração negativos feitos contra ele.

Mas isso é impossível, pois o discurso da psiquiatria destrói qualquer possibilidade de contraditório e direito de defesa, eis que não há como refutar as hipóteses, resistir em igualdade de condições. Na verdade, o que ocorre no processo de execução e ninguém quer admitir, é que nosso modelo implica reducionismo sociobiológico. É um absurdo retrocesso aos conceitos lombrosianos de propensão ao delito, causas da delinqüência e personalidade voltada para o crime, como muito bem identificou Carvalho(4).

A situação é mais grave na medida em que os juízes adotam os laudos como fundamento das decisões negatórias, violando ainda a garantia da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF e também no art. 59, parágrafo único, da LEP). A função do juiz fica reduzida a acolher os laudos e, com isso, há a perigosa fundição do modelo jurídico com o discurso da psiquiatria. E o perigo está no excesso de subjetivismo, pois o discurso jurídico é refutável, mas o da psiquiatria não. É a ditadura do modelo clínico. Para os juízes, o papel de mero homologador de laudos técnicos é muito cômodo. Eles acabam substituindo o discurso jurídico pelo discurso da psiquiatria, tornando sua decisão impessoal, inverificável e impossível de ser contestada. O julgador acaba "lavando as mãos", pois a decisão punitiva passa a ser reflexo de um juízo que não é feito por ele, mas pelo psicólogo ou psiquiatra de plantão. Existe uma pulverização da responsabilidade de decidir.

Ademais, verifica-se de plano a nefasta substituição do direito penal do fato pelo direito penal do autor. Não se pune mais pelo que o apenado objetivamente fez, mas sim pelos diagnósticos irrefutáveis de personalidade perigosa, desviada etc. Com isso, explica Ferrajoli(5), cai por terra uma das bases do liberalismo que norteia um Estado Democrático de Direito: o direito de cada um ser e permanecer ele mesmo, e portanto a negação ao Estado de indagar sobre a personalidade psíquica do cidadão e de transformá-lo moralmente através de medidas de premiação ou de punição por aquilo que ele é e não por aquilo que ele fez.

Como dissemos, não existe a menor possibilidade (salvo os casos de vidência...) de uma avaliação segura sobre a personalidade de alguém, até porque existem mais de 50 definições diferentes sobre a personalidade. É um dado impossível de ser constatado empiricamente e tampouco demonstrável objetivamente para poder ser desvalorado.

O diagnóstico da personalidade é extremamente complexo e envolve histórico familiar, entrevistas, avaliações, testes de percepção temática e até exames neurológicos, e isso é absolutamente impossível de ser constatado através dos exames feitos pela CTC/COC. Não podemos admitir um juízo negativo sem fundamentação e base conceitual e metodológica.

Com a conseqüente adoção do modelo acusatório, exige-se a plena refutabilidade das hipóteses e o controle empírico da prova e da própria decisão, que só pode ser admitida quando motivada por argumentos cognoscitivos seguros e válidos. A decisão do juiz sempre deve ser verificável pelas partes e refutável, bem como deve-se compreender o processo de racionalização desenvolvido, e isso não é possível quando o julgador simplesmente acolhe um laudo desfavorável como esses emitidos pela CTC ou pela COC.

Com acerto já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ap. nº 70000907659, 6ª Câmara Criminal, rel. des. Sylvio Baptista, j. em 15.6.2000) no sentido de que as circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no art. 59 do CP, só devem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A punição deve levar em conta somente as circunstâncias e conseqüências do crime. E excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no art. 5º da Constituição Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se a sua conduta (lato senso) for ilícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas seus atos são legais), elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar a pena, prejudicando-o.

Ora, isso não se aplica só na dosimetria da pena, mas também no processo de execução. O que não podemos pactuar é com um hediondo retorno à culpabilidade do autor e pela conduta de vida. Tampouco podemos tolerar decisões sem a devida fundamentação, que não são constatáveis empiricamente e, portanto, refutáveis.

Por fim, recordamos que o princípio in dubio pro reo é perfeitamente invocável no processo de execução, especialmente em momentos críticos de valoração, como ocorrem nos exames criminológicos. Se não houver consenso na equipe de observação ou houver laudos divergentes, está criada a dúvida, que necessariamente deve ser resolvida em benefício do apenado, reconhecendo-se o direito pleiteado (progressão, livramento condicional etc.). E, mesmo em caso de unanimidade, diante da fragilidade anteriormente apontada, a dúvida é sempre inafastável.

III. Violação do contraditório

Decorrência do nulla probatio sine defensione, o contraditório é um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É uma nota característica do processo, uma exigência política e, mais do que isso, se confunde com a própria essência do processo. A interposição de alegações contrárias frente ao órgão jurisdicional a discussão em suma é uma exigência da justiça que nenhum sistema de Administração de Justiça pode omitir(6).

No processo de execução, o contraditório pode ser invocado como o direito de informação e participação das decisões judiciais que o alcancem de qualquer forma, de igualdade de tratamento e de oportunidades em relação ao Ministério Público e, acima de tudo, no direito de audiência. Os laudos técnicos (CTC/COC) violam a igualdade de tratamento jurídico a que as partes têm direito, pois colocam o apenado em situação de extrema fragilidade, produzindo prova contra si mesmo. Ademais, as hipóteses não são controláveis empiricamente e tampouco refutáveis.

IV. Cerceamento de defesa: autodefesa e defesa técnica

O direito de defesa e seu pleno exercício é fundamental para legitimar o poder estatal de penar. A defesa pode ser vista em dois planos(7): autodefesa e defesa técnica. A primeira é disponível e está a cargo do próprio apenado. A segunda é exercida pelo defensor. Podem ser negativas ou positivas, conforme consistam num atuar ou omitir-se.

Ensina Guarnieri(8) que o Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de "Serviço Público de Defesa", tão bem estruturado como o Ministério Público, com a função de promover a defesa de pessoas pobres e sem condições de constituir um defensor. Assim como o Estado organiza um serviço de acusação, tem esse dever de criar um serviço público de defesa, porque a tutela dos direitos do preso não é só um interesse individual, mas público.Neste sentido, a Constituição garante no art. 5º, LXXIV que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

a) Autodefesa positiva e negativa: nemo tenetur se detegereversus discurso psiquiátrico. A atuação positiva em geral é exercida, basta ver a quantidade de cartas e bilhetes que os presos enviam ao juízo da execução, postulando seus direitos... Também é importante, para plena eficácia desse direito, que o preso tenha acesso ao juiz, através de audiência, algo cada vez mais raro. Contudo, a autodefesa negativa, em geral, lhes é negada, de forma arbitrária e ilegal. O direito de silêncio está expressamente previsto no art. 5º, LXIII, da Constituição e no art. 8.2, "g", da Convenção Americana de Direitos Humanos. Parece-nos inequívoco que o direito de silêncio aplica-se tanto no processo de conhecimento quanto no processo de execução, até porque o sistema interno não pode dispor de forma antagônica. O direito de calar também estipula um novo dever para a autoridade administrativa ou judicial que realiza o ato: o de advertir o apenado de que não está obrigado a responder as perguntas que lhe forem feitas, ou a participar. Se calar constitui um direito do indivíduo e ele tem de ser informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão estatal a que assim o informe, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia constitucional.

O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação. A regra tem plena incidência no processo de execução. Dessarte, através do princípio do nemo tenetur se detegere, o preso não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicá-lo, tais como a obrigação de participar das entrevistas para elaboração dos laudos técnicos. Tem o direito de não ir ou de calar, sem qualquer prejuízo. E o medo está justificado pela inadequação das técnicas empregadas e pelo imenso perigo que representa o subjetivismo incontrolável dos laudos.

Sendo a recusa um direito, obviamente não pode haver prejuízo pelo seu exercício. O problema é que o silêncio, para os técnicos, é um "pecado" gravíssimo. O apenado que não "colabora" é visto como indisciplinado, perigoso, "reticente em aceitar ajuda". Os técnicos ainda estão no tempo do "confessar e arrepender-se", numa revivescência do sistema inquisitório, no mais puro estilo do Santo Ofício (como ensina o Directorium Inquisitorum(9)). Em suma, para o discurso psiquiátrico, o (direito de) silêncio é extremamente prejudicial para o apenado, refletindo-se em parecer contrário ao direito pleiteado. Um total absurdo à luz da ordem constitucional, cuja matriz acusatória e o respeito da dignidade do homem não toleram o retorno a tais práticas inquisitórias.

b) Defesa Técnica: Outro sério problema do processo de execução é a ausência de defesa técnica, em que pese a Constituição e a própria LEP assegurarem a assistência de advogado. Explica Foschini(10) que a defesa técnica é uma exigência da sociedade, porque o preso pode, ao seu critério, defender-se pouco ou mesmo não se defender, mas isso não exclui o interesse da coletividade de uma verificação negativa no caso do delito não constituir uma fonte de responsabilidade penal. A estrutura dualística do processo expressa-se tanto na esfera individual como na social. Por isso, o direito de defesa está estruturado no binômio: defesa privada ou autodefesa e defesa pública ou técnica, exercida pelo defensor. Por esses motivos, a defesa técnica é indisponível, pois, mais do que uma garantia, é uma condição de paridade de armas, imprescindível para a concreta atuação do contraditório. Fortalece a própria imparcialidade do juiz.

Grave defeito da LEP é a capacidade postulatória do apenado (art. 41, XIV, da LEP), uma falácia que serve apenas para acobertar o imenso prejuízo que ele sofre pelo abandono. O preso não deve possuir capacidade postulatória, porque isso é uma falsa vantagem. Ele tem que ter, isso sim, um defensor, pois a defesa técnica é imprescindível e indisponível. Tal situação é agravada ao extremo quando cotejada com o mofado discurso de que na execução todos são advogados do preso (juízes, promotores, servidores etc. ).

É imprescindível que a defesa seja intimada para manifestar-se previamente a qualquer decisão. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS, HC nº 70005269337, 5ª Câmara Criminal, rel. des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 27.11.2002), onde se lê na ementa que o magistrado, pelo dever de contribuir na construção de um Processo Penal, acusatório, democrático e garantista, deve se posicionar diante do conflito social como sujeito capaz de compreendê-lo, reconhecendo, para tanto, a existência de pluralidade de sujeitos processuais e interagindo dialeticamente com eles. Assim, imprescindível a manifestação da defesa em qualquer ato jurídico que importe em modificação da situação do apenado enquanto estiver sob a manus estatal, sob pena de nulidade da decisão.

Ainda, destacando a importância da defesa técnica, remetemos o leitor para o acórdão proferido no Agravo nº 70004106308,5ª Câmara Criminal do TJRS, rel. des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 26.6.02: Execução Penal. Agravo. Acusatoriedade. Participação de Defesa Técnica. Imprescindibilidade de intimação defensiva dos Laudos que avaliam o cidadão-condenado. Respeito aos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa.Por limitação de espaço, sugerimos a leitura integral do brilhante acórdão, como complemento de nossa posição.

V. Prognose de reincidência versus presunção de inocência

Não constitui nenhuma heresia falar em presunção de inocência em relação àquele que já foi condenado definitivamente, pois estamos tratando dos fatos supervenientes à condenação. Para os fatos ainda não julgados, o apenado continua sendo presumidamente inocente. Tal consideração implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena serão por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença. E a presunção de inocência é absolutamente incompatível com a prognose de reincidência do art. 83, parágrafo único, do CP, pois, em última análise, presume através da avaliação psicológica que o agente voltará a delinqüir. Não raras vezes, lemos em laudos pérolas do estilo "risco de reincidência em grau médio", como se fosse possível prever e aferir. Trata-se ainda de um absurdo completo, pois o futuro é contingente e, em torno dele, reina a epistemologia da incerteza. Ora, como fazer uma presunção contra o apenado nessas circunstâncias? Assim, substancialmente inconstitucional tal prognose.

VI. Conclusões

Os laudos técnicos são juridicamente imprestáveis, especialmente os negativos. Com certeza o sistema meritocrático é o grande problema. Seria melhor trabalhar apenas com o requisito temporal e, como muito, com a ausência de faltas graves (desde que devidamente apuradas, à luz das garantias da jurisdicionalidade, defesa, contraditório etc.).

Contudo, essa não é nossa realidade legislativa. Logo, o juiz deve calcar sua (des)valoração a partir de elementos concretos do PEC, daquela realidade empiricamente controlável. É inadmissível que apenados, sem qualquer sanção por falta grave ou outro fato desabonatório, sejam punidos pela negação de seus direitos públicos subjetivos a partir de avaliações e prognoses pueris e de duvidoso valor e credibilidade científicos.

Demonstrada a substancial inconstitucionalidade dos laudos técnicos, incumbe à defesa contraditar, rejeitar e evidenciar ainda que em grau recursal a imprestabilidade jurídica dos exames criminológicos. Devemos aproximar a execução penal da estrutura dialética do processo de conhecimento, deixando o juiz como um terceiro imparcial, colocando a iniciativa nas mãos do Ministério Público e assegurando ao apenado a possibilidade de resistir e fazer valer seus direitos públicos subjetivos, através de um procedimento jurisdicional, contraditório e com ampla defesa (principalmente técnica, a cargo de advogado).

Outro aspecto importante é abandonar a concepção de que a atividade administrativa concede benesses e benefícios; de que o apenado é um objeto; de que o juiz é um luxo, a poucos reservado. A execução é processo, no qual o apenado é um verdadeiro sujeito, com direitos públicos subjetivos, e no qual o juiz é o guardião da eficácia do sistema constitucional de garantias e não um mero homologador de laudos substancialmente inconstitucionais.

Notas

(1) Para complementar, consulte-se: LOPES Jr.,Aury. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. In: Crítica à Execução Penal. Salo de Carvalho (org.). Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, pp. 443 e segs.

(2) CARVALHO, Salo. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 199.

(3) CARVALHO, Salo. Op.cit.

(4) Idem, ibidem.

(5) FERRAJOLI,Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1997.

(6) GUASP,Jaime. "Administración de Justicia y Derechos de la Personalidad". In: Estúdios Jurídicos. Pedro Aragoneses Alonso (org.). Madri: Civitas, 1996, pp. 182 e segs.

(7) Sobre o tema, veja-se nossa obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Júris, pp. 318 e segs.

(8) GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal. México: Jose M. Cajica, 1952, p. 328.

(9) EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. 2ª ed., Brasília: Rosa dos Tempos, 1993, pp. 138 e segs.

(10) FOSCHINI, Gaetano. L' Imputato. Milão: Dott. A. Giuffré, 1956, pp. 27 e segs.

Aury Lopes Jr.
Doutor em Direito Processual pela Universidad Complutense de Madrid, professor no Programa de Pós-Graduação, mestrado e especialização em Ciências Criminais da PUC/RS, ex-conselheiro penitenciário e advogado