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Coordenador chefe:

Janaina C. Paschoal

Carlos Alberto Pires Mendes, Celeste Leite dos Santos Pereira Gomes, Celso Eduardo Faria Cora

Editorial

A extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária e nos "crimes previdenciários"

Heloisa Estellita Salomão

Advogada, mestre em Direito Penal Econômico-UNESP e doutoranda em Direito Penal - USP.

A Lei nº 9.983/00 alterou o Código Penal inserindo novas condutas delitivas dirigidas, segundo o texto legal, à tutela da Previdência Social. Dentre elas, estão a "apropriação indébita previdenciária" definida no novel art. 168-A e a "sonegação de contribuição previdenciária" inserida no também novel art. 337-A.

Para cada uma das figuras, instituiu o legislador novos efeitos para o pagamento e/ou confissão da contribuição devida. Assim, "se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal", estará extinta a punibilidade do crime definido no art. 168-A. Por outro lado, "se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal", estará extinta a punibilidade do crime descrito no art. 337-A. A diferença reside, pois, em que: no primeiro caso, exige-se o pagamento e, no segundo, não (!).

A par disso, no caso dos delitos previstos no art. 168-A, acaso o agente "tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios", e sendo primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, é o que prevê o § 3º, inc. I, deste dispositivo.

Inaugurou-se, assim, uma nova disciplina legal (que, na verdade, não é nem um pouco legal) para os efeitos do pagamento no âmbito destes novos tipos penais, remanescendo, à primeira vista, para aqueles definidos nos arts. 1o e 2º da Lei nº 8.137/90 e 334 do Código Penal (descaminho), a disciplina do art. 34 da Lei nº 9.249/95, segundo o qual "extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia".

Assim, para aquele que, por exemplo, suprime ou reduz Imposto sobre a Renda mediante fraude (art. 1º, caput, Lei nº 8.137/90), a extinção da punibilidade somente ocorrerá se pagos o tributo devido e os acessórios antes do recebimento da denúncia; já no caso do agente que suprime ou reduz contribuição social previdenciária também mediante fraude (art. 337-A, caput, CP), basta a confissão espontânea acompanhada da prestação das informações devidas à autarquia, antes do início da ação fiscal, para que ocorra o fenômeno da extinção da punibilidade.

Esta brevíssima apresentação, que se restringe a um único aspecto da nova disciplina, já evidencia a falta de técnica do legislador e o seu total despreparo no trato da matéria. Trata-se claramente de intervenção penal de cunho estritamente simbólico e com fins de mero aumento da arrecadação tributária, realizada à revelia dos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade e da isonomia; e, ousamos afirmar, ainda, totalmente desnecessária uma vez que as condutas ali descritas encontram perfeita adequação naquelas já descritas nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 e com superioridade técnica, inclusive.

Pois bem, restringindo-nos apenas à disciplina legal dos efeitos do pagamento - e agora da confissão, declaração e prestação de informações - nos crimes contra a ordem tributária e nos novos "crimes previdenciários", mostra-se colidente com o princípio constitucional da isonomia a diversidade do tratamento dispensado assentada única e exclusivamente na diversidade da espécie tributária "sonegada" ou "não recolhida", diversidade esta que, além disso, é dissonante com os valores prestigiados constitucionalmente.

Entendemos, como se deduz do parágrafo anterior, que a disciplina legal de todos os crimes acima mencionados deve ser feita de forma sistemática, harmônica e coerente, observando-se, especialmente, os princípios da isonomia e da proporcionalidade.

Daí que nos pareça, por exemplo, que a previsão de extinção de punibilidade prevista no § 2º do art. 168-A, ao exigir o pagamento, esteja em confronto com o princípio da isonomia e da proporcionalidade não podendo ser aplicada.

Remanescendo as demais normas e numa primeira tentativa de estabelecer a harmonia propugnada, poderíamos esboçar o seguinte quadro aplicável a todos os crimes que tutelam o fenômeno tributário:

a) procedendo o agente, espontaneamente, à confissão e declaração da quantia devida antes do início da ação fiscal, estaria extinta a sua punibilidade, em virtude do disposto no art. 337-A, § 1º, do Código Penal, aplicado por analogia in bonam partem, aos delitos previstos nos arts. 168-A (admitida, para argumentação, sua constitucionalidade) e 334 (descaminho) do Código Penal e aos previstos nos arts. 1º e 2º  da Lei nº 8.137/90;

b) procedendo o agente, voluntariamente, ao pagamento do tributo, corrigido monetariamente, mais juros de mora, após medida de fiscalização mas antes do recebimento da denúncia, faria jus à redução de sua pena, por força do disposto no artigo 16 do Código Penal (arrependimento posterior);

c) procedendo o agente ao pagamento da quantia devida, mais acessórios, após qualquer medida de fiscalização e antes do recebimento da denúncia, estaria extinta a punibilidade do delito por força do disposto no art. 34, da Lei nº 9.249/95;

d) procedendo o agente ao pagamento do tributo, corrigido monetariamente e acompanhado dos juros de mora, após o recebimento da denúncia, mas antes da sentença condenatória, faria jus à eventual atenuação da reprimenda, agora por força do disposto no art. 64, II, "b", in fine, do Código Penal.

Conforme salientamos logo acima, trata-se de uma sugestão que nos parece trazer consigo a semente da necessária harmonia entre nova disciplina legal (que, como já foi dito, não é nem um pouco bacana) com os cânones constitucionais da isonomia e da proporcionalidade que presidem e informam a tutela penal de bens jurídicos.

Heloisa Estellita Salomão

Advogada, mestre em Direito Penal Econômico-UNESP e doutoranda em Direito Penal - USP.