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Coordenador chefe:

Berenice Maria Giannella

Editorial

A lei de tortura derrogou a Lei dos crimes hediondos?

Damásio E. de Jesus

Professor de Direito Penal e presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus em São Paulo

O art. 1º, § 7º, da Lei de Tortura (Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997), contempla somente o início de cumprimento da pena em regime fechado, enquanto o art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), determina o regime fechado durante todo o período de execução. Daí a questão: a Lei de Tortura, nesse particular, derrogou a Lei dos Crimes Hediondos? Em outros termos: em face da Lei de Tortura, os delitos previstos na Lei dos Crimes Hediondos admitem progressão, impondo-se o regime fechado somente no início do cumprimento da pena? Há duas orientações:

1ª ) A Lei nº 9.455/97 não derrogou a Lei dos Crimes Hediondos, sendo aplicável somente aos delitos de tortura (STF, HC nº 76.371, Plenário, Rel. para o acórdão ministro Sydney Sanches, DJU 22.05.98, p. 5; STF, HC nº 76.894, 1ª Turma, Rel. ministro Ilmar Galvão, DJU 22.05.98, p. 5; STF, HC nº 76.936, 1ª Turma, Rel. ministro Sydney Sanches, DJU 18.09.98, p. 5; STF, HC nº 76.617, 2ª Turma, Rel. ministro Carlos Velloso, DJU 02.10.98, p. 3; STJ, RHC nº 7.619, 5ª Turma, Rel. ministro José Dantas, DJU 28.09.98, p. 84; STJ, RHC nº 7.776, 6ª Turma, Rel. ministro Fernando Gonçalves, DJU 28.09.98, p. 120; STJ, HC nº 7.182, 5ª Turma, Rel. ministro Félix Fischer, DJU 19.10.98, p. 112; STJ, Petição nº 956, 5ª Turma, Rel. ministro Félix Fischer, DJU 19.10.98, p. 111; STJ, HC nº 9.574, 6ª Turma, Rel. ministro Fernando Gonçalves, j. 10.08.99, DJU 20.09.99, p. 88; STJ, REsp nº 186.428, Rel. para o acórdão o ministro Fernando Gonçalves, DJU 20.09.99, p. 91; REsp nº 194.038, 6ª Turma, Rel. p/o acórdão o ministro Fernando Gonçalves, DJU 20.09.99, p. 92; REsp nº 196.241, 6ª Turma, Rel. para o acórdão o ministro Fernando Gonçalves, DJU 20.09.99, p. 92);

2ª) A Lei de Tortura derrogou a Lei dos Crimes Hediondos, de maneira que é admissível a progressão nos delitos previstos por esta última (STJ, HC nº 7.185, 6ª Turma, Rel. ministro Vicente Leal, DJU 10.08.98, p. 81; STJ, RHC nº 8.046, 6ª Turma, Rel. ministro Vicente Leal, DJU 14.12.98, p. 306; STJ, RHC nº 7.856, 6ª Turma, Rel. ministro Vicente Leal, DJU 14.12.98, p. 304; STJ, HC nº 8.264, 6ª Turma, Rel. ministro Fernando Gonçalves, DJU 03.05.99, p. 180; STJ, HC nº 8.004, 6ª Turma, Rel. ministro Fernando Gonçalves, DJU 03.05.99, p. 179; STJ, HC nº 8.181, 6ª Turma, Rel. ministro Fernando Gonçalves, j. 8.06.99, DJU 20.09.99, p. 86; STJ, HC nº 8.640, 6ª Turma, Rel. ministro Vicente Leal, DJU 20.09.99, p. 87).

Verifica-se que, no STF, prevalece pacificamente a orientação da inexistência de derrogação. No STJ, a 5ª Turma adota a primeira posição; a 6ª Turma, a segunda.

Nossa posição: a segunda, com fundamento no princípio constitucional da proporcionalidade. O art. 5º, XLIII, da CF, equipara o delito de tortura aos hediondos e assemelhados. Ora, se a Lei de Tortura, posterior à Lei dos Crimes Hediondos, admite a progressão, de estender-se o benefício a estes e assemelhados, por aplicação retroativa da norma mais benigna (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único).

Observação: nota-se que o ministro Fernando Gonçalves, da 6ª Turma do STJ, aparece nas duas correntes. Ocorre que mudou de opinião na sessão de 10 de agosto de 1999, enfraquecendo essa posição, que já havia perdido, pela aposentadoria, os votos do ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.

Damásio E. de Jesus

Professor de Direito Penal e presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus em São Paulo.