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Coordenador chefe:

Berenice Maria Giannella

Editorial

A colaboração premiada num direito ético

David Teixeira de Azevedo

Professor doutor em Direito Penal da Faculdade de Direito da USP

I - A orientação político-criminal para uma persecução penal eficaz

A recente Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999, dispôs sobre a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, instituindo o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas. Essa legislação disciplinou igualmente a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

Grande é a preocupação com as vítimas e as testemunhas de infrações penais, em especial aquelas praticadas no contexto do crime organizado e no âmbito do combate à corrupção, mazela que se generaliza com a velocidade da degeneração dos sustentáculos éticos e dos princípios morais da humanidade. Essa preocupação está presente na ordem do dia da política criminal.

A International Anti-Corruption Conference (IACC), em seu 8º encontro havido no Peru em 1997, que reuniu conferencistas e expositores norte e latino americanos, europeus, asiáticos e do continente africano, tratou do tema por intermédio da exposição de O'Keefe, da Austrália, cujo título foi Witness Protection Schemes. Pitfalls and Best Practice.

Nos Estados Unidos da América do Norte há iniciativa junto ao Senado para a edição de um estatuto (lei) que obrigue a adoção e o cumprimento de um protocolo dentro de cada Comarca (município com autonomia administrativa e judiciária - County) para proteção de vítimas e testemunhas ameaçadas fisicamente em razão de sua condição de colaboradoras com a Justiça. O Massachusetts Victim Bill of Rights, MGL (Chapter 258B), do Estado Norte Americano de Massachusetts estabelece direitos que vão desde a separação física na Corte, entre acusados, testemunhas e vítima, até o de ser comunicado pelos oficiais responsáveis pela custódia do preso a respeito da remoção deste último para estabelecimento penal de menor segurança, ou sobre a libertação ou fuga.

No Estado de Illinois, por exemplo, há o Gang Crime Witness Protection Act, que dispõe sobre um programa piloto junto ao Departamento de Polícia do Estado para assistência de vítimas e testemunhas que ativamente estejam auxiliando na persecução penal de crimes praticados por organização criminosa.

Oportuna, portanto, a legislação brasileira, que se põe na linha de frente da política criminal orientada de um lado na proteção dos direitos da vítima e de outro no âmbito da efetividade da persecução penal na prevenção e repressão de graves formas delituosas, cujo deslinde depende, e em muito, da efetiva colaboração da vítima, do destemor das testemunhas e, também, da eficaz e eficiente colaboração dos co-autores ou partícipes.

II - Colaboração premiada

1. O perdão judicial

Seguindo tendência da legislação brasileira (art. 158, com o § 4º, acrescido pela Lei nº 9.269/96), a nova lei previu a delação premial como forma de extinção da punibilidade ou como causa de diminuição obrigatória de pena. Na primeira hipótese a extinção da punibilidade tem como fundamento o perdão judicial (art. 13). Na segunda, sic et simpliciter é prevista a causa de diminuição de um a dois terços (art. 14).

O perdão judicial é medida de política-criminal por meio da qual, reconhecida a existência de todos os pressupostos de existência do delito, e com fundamento na prevenção especial e geral de crimes, considera-se extinta a punibilidade do delito, para o qual a pena se mostra desnecessária e inútil. Trata-se, como adverte Mario Duni, de um desvio lógico do magistério punitivo, que deixará de punir uma conduta que preenche todos os requisitos legais de punição(1).

Na distinção entre situação subjetiva (gênero) e as espécies consistentes no direito subjetivo propriamente dito, no legítimo interesse, na faculdade, na potestade e nos ônus jurídicos, está a chave da identidade do instituto do perdão judicial como trazido pela Lei nº 9.807/99. Trata-se, na nova lei, de uma situação subjetiva específica do autor da infração penal, consistente num interesse subjetivo de ver reconhecido o direito ao perdão, desde que preenchidos os requisitos legais de natureza objetiva e subjetiva. Não se cuida de puro direito subjetivo público do acusado, como se tem apregoado(2), porquanto não há por parte deste a possibilidade de pretender e exigir garantidamente aquilo que a norma lhe atribui(3), com um correspondente dever por parte do Estado. Ao contrário, preenchidos os requisitos de ordem objetiva, postos expressamente em lei, há dados de natureza subjetiva a serem apreciados judicialmente, consoante o prudente arbítrio do magistrado. Destarte, não reconhece singelamente o magistrado, ao conceder o perdão, o "direito ao perdão", mas bem antes a decisão jurisdicional ajuiza é o merecimento do perdão judicial em face, inclusive, do atendimento dos requisitos legais.

Assim é que, observados os requisitos objetivos consistentes na colaboração efetiva com a investigação e o processo criminal de que decorrente a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa, ou a localização da vítima com a sua integridade física preservada, ou a recuperação total ou parcial do produto do crime (art. 13, incisos I, II e III); e levando-se em conta o atendimento dos pressupostos de ordem subjetiva expressos na voluntariedade da colaboração, na primariedade do agente e no recorte favorável de sua personalidade, o perdão se põe como pretensão legítima do acusado, a ser sopesada pelo magistrado dentro de um juízo complexo de adequação e justeza da aplicação do instituto.

Os pré-requisitos de ordem objetiva não são cumulativos mas devem alternativamente ser considerados. O imprescindível é ter sido a contribuição voluntária e efetiva, isto é não resultante de nenhuma coação externa irresistível e caracterizada pela presença positiva e interessada do acusado. A efetividade, por isso, não pode ser confundida com a eficácia da colaboração. Auxílio efetivo é aquele caracterizado pela participação ativa do acusado na realização das diligências, na demonstração de um especial empenho pessoal no exitoso desdobramento das investigações. Não que necessite o acusado de pessoalmente imiscuir-se nas investigações. Contudo, pessoalmente deverá colaborar voluntária e de maneira permanente, estável, real e interessada no sucesso da descoberta do fato, da autoria do fato e na recondução da realidade o quanto possível ao seu estado quo ante.

O requisito da efetividade da colaboração não se confunde, portanto, com sua eficácia, dado ou condição prevista na parte final do dispositivo. Para a concessão do perdão judicial, deve a colaboração ser voluntária, efetiva e deve de algum modo ser eficaz, a produzir ao menos um dos efeitos desejados que empolgaram o acusado a colaborar. Vale dizer, deve dela ter resultado ou a identificação dos co-autores ou partícipes, ou a localização da vítima ou a recuperação total ou parcial do produto do crime. A eficácia, destarte, coloca-se como resultado posterior que independe da natureza da colaboração. Isto é, sendo a colaboração voluntária e efetiva dela poderá surgir ou não um dos três resultados previstos nos incisos, qualquer deles capazes de justificar o perdão judicial, que se funda, como se verá a seguir, na menor culpabilidade do agente e na finalidade da sanção penal em face dessa menor reprovabilidade. Se, todavia, nenhum dos resultados advier de uma colaboração caracteristicamente voluntária e efetiva faltará um requisito de ordem objetiva.

O êxito da colaboração expresso no "atingimento" de um dos objetivos descritos nos incisos do art. 13, constitui-se, portanto, em resultado futuro e incerto, mas que advindo e conectado com a efetividade da colaboração do acusado resultará no preenchimento objetivo dos pressupostos de aplicação do perdão judicial.

A apreciação positiva dos requisitos concernentes à personalidade do agente, e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso liga-se à atividade eminentemente estatal de avaliação da adequação, oportunidade e conveniência da aplicação do perdão judicial em face da apreciação da culpa pessoal e da finalidade da resposta jurídica da qual se vai abdicar. Daí o acerto da dicção legal ao estabelecer um poder-dever ao magistrado, que poderá ou não aplicar o instituto.

A decisão judicial referente ao perdão deverá ser proferida no interior do processo — salvo condenação trânsita em julgado, fazendo coisa julgada de natureza material, independentemente de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada, por se tratar de questão relativa ao jus puniendi estatal, portanto matéria de ordem pública. Deverá, contudo, ser proferida no curso do processo, mas não necessariamente ao tempo da sentença(4). Oferecida a denúncia, e assim instaurada a relação processual ainda que linear(5), pode o magistrado, reconhecidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva e considerando, em juízo a um tempo uno e complexo, a presença de crime em tese, a culpabilidade diferenciada do acusado e a projeção da finalidade da sanção penal na espécie, decidir pelo cabimento do perdão judicial. Se entender prematura tal decisão, poderá fazê-la ao tempo da sentença(6).

A nova lei aplica-se aos casos já definitivamente julgados. Trata-se de lex mitior, de caráter material, e por isso de aplicação retroativa cogente em favor do condenado. Aliás, a lei na síntese que encima o seu texto expressamente refere dispor a lei sobre a proteção de acusados "ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal". A mudança do status jurídico de acusado para condenado não impede a aplicação da medida.

O impeditivo legal estaria precisamente na questão relativa à natureza do perdão judicial, causa de extinção da punibilidade, que não importa nem em juízo nem em manifestação condenatória ou absolutória(7). Constituiria, por isso, um contra-senso conceder-se o perdão judicial para quem já tem sobre si o juízo condenatório. O argumento, contudo, não convence. A extinção da punibilidade pode e deve ser reconhecida tanto na fase processual quanto na fase da execução da pena, e nesta última, seja mediante apreciação jurisdicional pelo Juízo das Execuções, seja mediante revisão criminal, independentemente da compreensão estrita de seu cabimento na fase processual que antecede à sentença condenatória.

De qualquer modo, deve-se ajustar a natureza do perdão judicial à nova disciplina que lhe permite a aplicação inclusive aos condenados que tenham colaborado voluntária e efetivamente, e que com eficácia tenha sido atingido um dos resultados justificadores da aplicação do instituto. Nesse ajuste fino do instituto do perdão judicial, à luz da nova legislação, pode-se conceituá-lo como medida de política-criminal por meio da qual, reconhecida a existência de todos os pressupostos de existência do delito, e com fundamento na prevenção especial e geral de crimes, considera-se extinta a punibilidade do delito, para o qual a pena se mostra desnecessária e inútil, seja deixando de aplicar a sanção penal, seja fazendo cessar o cumprimento da reprimenda, cancelando-se, neste caso, inclusive os efeitos genéricos e específicos da condenação.

2. Causa de diminuição de pena

Se, contudo, da colaboração voluntária e eficiente do acusado ou do condenado não decorrer a eficácia expressa no "atingimento" dos resultados previstos legalmente, o juiz poderá reduzir a reprimenda de um a dois terços: art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Este artigo prevê uma causa de diminuição de pena. Como requisito traz a contribuição voluntária e efetiva, efetividade não obstante omitida do texto legal, contudo requisito conatural à concessão do benefício. Não há referência, como se viu à efetividade de tal colaboração, mas esse dado é da natureza do instituto. Não se refere também o legislador à consecução do resultado consistente na identificação dos "comparsas", na localização da vítima ou na recuperação total ou parcial do produto do crime.

Justifica-se essa solução jurídica, para a qual se prevê a diminuição da pena. A condenação poderá advir do fato de a colaboração não ter sido efetiva. Isto é, o acusado ou condenado colaborou na investigações, contudo sem o empenho pessoal, sem a realidade do fornecimento de dados e informações e sem o caráter de permanência e estabilidade de contato adjutório com a polícia ou o juízo. A contribuição voluntária, mas sem o dado da efetividade, impedirá a aplicação do perdão judicial, mas permitirá a redução da reprimenda.

Em segundo lugar, poderá haver a colaboração voluntária e efetiva, mas não eficaz, no sentido de que, não obstante a vontade de contribuição com o trabalho de investigação ou de colheita de prova judicial e a efetiva, real e permanente participação do acusado ou condenado nesse trabalho de descoberta da realidade delituosa, não se logrou identificar co-autores ou partícipes, nem se localizou a vítima com integridade física ou vida preservadas, nem se recuperou total ou parcialmente o produto do crime. Neste caso, de rigor a diminuição da reprimenda.

III - Conclusão

A justificativa para a concessão do perdão judicial ou a aplicação da causa de diminuição da pena é, em primeiro lugar, a menor censurabilidade do agente. Com efeito, o agente que se dispõe a colaborar com as investigações assume uma diferenciada postura ética de marcado respeito aos valores sociais imperantes, pondo-se debaixo da constelação axiológica que ilumina o ordenamento jurídico e o meio social. Mostra o agente uma personalidade mais capaz de ser permeada pelos valores imantados nas normas jurídicas e imperantes no meio social. A culpa penal, culpa referida ao fato em necessário contraponto com a personalidade do agente revelada no fato, como atitude interna juridicamente reprovada expressa no fato (Gallas), ou como atitude interna antijurídica do fato concreto (Schmidhäuser), ou como o dever de responder pela personalidade (Figueiredo Dias), mas com aderência estrita ao fato, evidentemente é de menor expressão para o acusado que haja buscado um reencontro com as expectativas normativas.

Sob outro ângulo, o perdão judicial e a diminuição da pena previstos na nova legislação embebem-se de eticidade, não se constituindo num desprestígio ao direito punitivo, nem numa barganha sombria do Estado com o criminoso para a busca e soluções fáceis para a investigação penal e para o processo penal à custa e sacrifício de princípios morais. Como assinala Jorge Alberto Romeiro, "o sentimento reflexo de bondade, pois salvo raras exceções, a indulgência determina também, na generalidade dos indivíduos, por uma espécie de mimetismo psicológico, sentimentos reflexos de altruísmo. Assim, o perdoado de um mal pretérito poderia sentir o dever de compensá-lo com um futuro bom comportamento"(8).

Aliás, o fazer bem ao próximo desencadeia sentimentos e posicionamentos positivos e favoráveis com relação a quem fez o bem. As Escrituras Sagradas pontuam: "Portanto, se o teu inimigo tiver forme, dá-lhe de comer; se tiver sede, dá-lhe de beber; porque, fazendo isto, amontoarás brasas de fogo sobre a sua cabeça"(9). O "amontoar brasas de fogo sobre a cabeça" significa, aqui no texto, justamente despertar sobre quem praticou a má ação um sentimento de arrependimento e de reversão da postura de colisão com os valores negados com a ação ilícita.

Portanto, sob os princípios de uma ética cristã, o instituto do perdão judicial e da causa de diminuição de pena particularmente previstos na nova lei, estariam plenamente justificados.

De outro lado, é medida de política criminal orientada finalisticamente a renúncia à pena, em caso de não se justificar sua aplicação em virtude de a culpabilidade do agente não indicar a necessidade da reprimenda ou em razão de o fato em si mesmo não apresentar merecimento da mais severa resposta jurídica estatal.

De um lado a diminuta culpa pessoal, apreciado o agente no conjunto e totalidade da ação delituosa e de sua vida ante acta e post acta, e de outro a natureza do bem jurídico objeto de proteção, a forma de lesão havida e a mínima repercussão social do fato, podem aconselhar a dispensa da reprimenda.

Se a reprimenda já não potencialmente atingirá a finalidade retributiva ou preventiva, seja especial ou geral, positiva ou negativa, é caso de dispensa de pena. Como acrescenta Donnedieu de Vabres, lembrado por Wagner Brussolo Pacheco(10), "dizer que o perdão judicial é, hoje, um ato de política criminal não significa que ele constitui um favor, uma manifestação de generosidade arbitrária. O seu domínio é determinado pelos fins sociais que a lei tem em vista ao criá-lo". E também para Manzini, igualmente citado pelo mesmo articulista, a não imposição da pena, em determinados casos, pode levar à prevenção da delinqüência e também ao aprimoramento ético em geral(11).

Essa ordem de pensamentos, a meu ver, justifica pragmática e eticamente o instituto do perdão judicial nos moldes em que enfeixado na legislação, bem assim a causa de aumento e diminuição de pena excogitada pelo legislador.

Notas

(1) "Il Perdono Giudiziale", Milão, Giuffrè, 1957, pp. 3 e 4.

(2) Ver nesse sentido, com apoio em Celso Delmando, Rogério Lauri Tucci, "Isenção de pena no Direito Penal Brasileiro e seu equívoco tratamento como 'perdão judicial'", na Revista dos Tribunais, vol. 559, p. 292.

(3) Miguel Reale, "Lições Preliminares de Direito", São Paulo, Saraiva, 1999, p. 262.

(4) Em sentido contrário, p.e., ver Fernando de Almeida Pedroso, "Perdão judicial: natureza da sentença concessiva, possibilidade de sua proclamação também como motivo para arquivamento de inquérito policial", na Revista dos Tribunais, vol. 708, pp. 277 e segs.

(5) Sobre o nascimento, natureza e características da relação processual penal, ver Leone, "Tratado de Derecho Procesal Penal", Buenos Aires, EJEA, 1961, Tomo I, trad. de Santiago Senas Melendo, pp. 212 e segs.

(6) Tucci indica ter esse mesmo posicionamento ao afirmar que com o perdão judicial "o juiz isenta o réu da pena ou, até mesmo, do processo penal", observando, contudo, que o momento apropriado seria o do julgamento conforme o estado do processo, no tempo do despacho saneador a ser, então, incluído no anteprojeto do Código de Processo Penal ("Isenção", RT, cit., p. 290).

(7) Jorge Alberto Romeiro, "Perdão judicial", in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, nº 10, ano 3, p. 85.

(8) Op. cit., p. 74. Esse fundamento recebe o apoio, trazido à colação por Jorge Alberto Romeiro, de Del Vecchio, "Fundamentos da Justiça Penal" (Revista Forense, vol. 133, pp. 31/32), de Guglielmo Sabatini, "Istituzioni di Diritto Penale", Roma, 1932, p. 466; e Girolamo Belavista, "Il Perdono Giudiziale", Revista Penale, p. 481).

(9) Espístola do Apóstolo Paulo aos Romanos, capítulo 12, versículo 20.

(10) "O perdão judicial no Direito brasileiro", na Revista dos Tribunais, vol. 533, p. 285.

(11) Op. et loc. cits.

David Teixeira de Azevedo

Professor doutor em Direito Penal da Faculdade de Direito da USP