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Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Coordenadores adjuntos:

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Conselho Editorial

A legítima defesa no pacote anticrime: uma análise a partir do princípio da taxatividade e o loop infinito do sistema penal brasileiro

Autora: Alana Guimarães Mendes

Em 2010, Hélio Ribeiro foi alvejado por um policial do BOPE quando estava no terraço de sua casa utilizando uma furadeira; esse equipamento foi confundido com uma arma. Outubro de 2015:Jorge Lucas, de 17 anos, carregava um macaco hidráulico quando foi morto; esse equipamento foi confundido com um fuzil pelo policial que efetuou os disparos; uma semana depois, um jovem de 16 anos teve seu skate confundido com uma arma e foi alvejado no braço direito. Já em 2018, um guarda-chuva foi a causa da morte de Rodrigo Alexandre da Silva Serrano, de 26 anos; os autores do disparo podem, assim como citado em caso anterior, ter confundido um objeto com um fuzil.

As ações e as vítimas elencadas acima demonstram um verdadeiro loop no sistema penal; relacionado principalmente a sua realidade in concreto, essa situação poderá se agravar com o Projeto da Lei Anticrime, conforme se pretende demonstrar a seguir.

O loop é uma metáfora derivada da área de programação e informática, e pode ser traduzido como “repetição infinita”, consubstanciada em um erro na execução de um programa, fazendo com que ele passe a seguir a mesma sequência de instruções repetidamente (BRASIL, 2019, s/p.).

Dentre as mudanças propostas pelo referido projeto, encontra-se a alteração na punibilidade do excesso da legítima defesa. O que chama atenção é a possibilidade de redução de pena ou até mesmo absolvição no caso de o agente incorrer em “escusável medo, surpresa ou violenta emoção” (artigo 23, §2º do Projeto Anticrime), além de incluir no artigo 25, em seus incisos I e II, a legítima defesa das ações policiais (BRASIL, 2019, p. 01).

Do artigo 25 do Código Penal, extrai-se o seguinte conceito: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (BRASIL, 1984). Conforme afirmado acertadamente por Garcia (1952, p. 305) sobre a legítima defesa, “[...] envolve dominadoramente ao instituto da legítima defesa o aspecto da licitude objetiva emanada do fato em si, com independência do estado subjetivo do autor da repulsa”.

Hungria e Dotti apresentam seus requisitos (2017, p. 669): “a) agressão (humana) injusta; b) atualidade ou iminência da agressão; c) a defesa de um direito próprio ou de terceiro; d) meio necessário para a reação; e) uso moderado desse meio”.

Cumpre observar que o excesso a que se refere o parágrafo único do artigo 23 do CP guarda relação com a conduta do sujeito que, após conseguir cessar a agressão injusta, continua atingindo seu agressor; ou, nas palavras de Tavares (2018, p. 346), “[...] o excesso ocorre quando o agente reage a uma agressão já passada ou emprega meios desproporcionais ou o faz imoderadamente”.

Duas podem ser as formas do excesso, na modalidade dolosa ou culposa. No primeiro caso, o sujeito consciente e voluntariamente continua a atacar o seu agressor, segundo Garcia (1952, p. 305), no excesso doloso: “[...] Utilizou-se de meios necessários à repulsa, mas tomou-se de ódio pelo agressor e excedeu-se voluntariamente”. Já a segunda modalidade decorre de uma ausência de dever de cuidado objetivo.

Nesse sentido, mesmo que considerássemos a possibilidade de aplicação da legítima defesa para agentes estatais, o Projeto Anticrime pouco contribui para dar segurança à atividade policial ou a qualquer sujeito que faça valer seu direito de autodefesa.

Seguindo a lógica perfeita de Streck, “Abstrações exigem explicações, sob pena de não dizerem nada. Ou de dizerem tudo sem dizer diretamente o que dizem, o que é ainda pior” (STRECK, 2019, s/p). Ao analisar separadamente cada um desses elementos, com exceção da “violenta emoção” tão conhecida pelos penalistas, observamos um grave problema: são conceitos demasiadamente abertos, que podem gerar decisões escatológicas e completamente diversas em tribunais Brasil afora. Tal situação é uma preocupação apresentada por Hungria e Dotti (2017, p. 05): “A lei penal é assim um sistema fechado: ainda que se apresente omissa ou lacunosa, não pode ser suprida pelo arbítrio judicial, ou pela analogia, ou pelos ‘princípios gerais do direito’, ou pelo costume”.

O medo é etimologicamente um “sentimento de viva inquietação ante a noção de perigo real ou imaginário de ameaça; pavor; temor” (FERREIRA, 2008 p. 545). Psicologicamente, o medo é “estado afetivo suscitado pela consciência do perigo ou que, ao contrário, suscita essa consciência” (BASTOS, 2016, s/p.). Assim, é possível perceber que o medo varia de acordo com a situação a que está sendo submetido o agente e também em relação à espécie que uma pessoa sente.

A surpresa é “ato ou efeito de surpreender-se, [...] acontecimento imprevisto” (FERREIRA, 2008, p. 759). A questão que surge é: como aferir esse medo ou essa surpresa? Ou basta simplesmente que o sujeito diga “matei ou quase matei determinada pessoa porque fui acometido por um medo ou fui surpreendido pelo agente infrator”; o que ocorrerá se essa segunda opção for admitida? E mais: as balizas utilizadas para aferir o medo ou a surpresa poderão ser utilizadas em todos os tribunais? Desde crimes ocorridos na cidade de São Paulo, que possui um excelente corpo técnico, até os delitos na cidade de Autazes (distante 118km da cidade de Manaus)?(1)

Profundos são tais questionamentos, que derivam da alta subjetividade que esses conceitos impõem, razão pela qual é possível colocar em dúvida esse Projeto antes mesmo de sua entrada em vigor.

Seguindo a análise do Projeto Anticrime, temos também os acréscimos dos incisos I (“o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem”) e II (“o agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes”) do artigo 25, configurando a possibilidade de aplicação da legítima defesa às atividades estatais (BRASIL, 2019, p. 01-02).

O senso comum apressa-se em pensar que o conflito armado é uma situação grandiosa, como nos casos de ações em filmes americanos, com atiradores de elite estrategicamente posicionados, lutas coreografadas entre o “bandido” e o “mocinho” e explosões gigantescas, ou até em locais em que existam agentes fortemente armados, bem como situações com reféns

Além da entrada em locais que se encontrem sob o poder de criminosos altamente armados, ou em um sequestro em um ônibus, uma troca de tiros em uma multidão desprevenida, ou uma situação com um só refém.

Importante verificar que o termo “conflito armado” deriva do Direito Internacional e encontra-se amparado pela Convenção de Genebra sobre Conflitos Armados (reconhecida no ordenamento brasileiro pelo Decreto 849, de 25 de junho de 1993). Ao analisar a referida legislação, é possível verificar que não há um conceito preciso para a expressão “conflito armado”; mas é possível inferir duas situações: a primeira está relacionada a hipóteses de exclusão sobre o conflito armado; a segunda refere-se às espécies de conflito armado.

No primeiro, a leitura do artigo 1.2 do Decreto: “O presente Protocolo não se aplica às situações de tensões internas e distúrbios internos, tais como os motins, os atos esporádicos e isolados de violência e outros atos análogos, que não são considerados conflitos armados” (BRASIL, 1993). O segundo caso refere-se às espécies de conflito armado, que podem ser internacionais, e ao conflito interno.

Diante disso, é possível observar que os casos envolvendo repressão policial não correspondem à definição técnica de conflito armado, o que impede a sua aplicação dentro do contexto da justiça penal.

Soma-se a isso o fato de que, além do instituto da legítima defesa, existe aqui outra excludente de ilicitude que é importante nesse estudo e encontra-se no inciso III do artigo 23 do CP: o estrito cumprimento do dever legal. Cumpre observar que o Direito brasileiro, diferentemente de outros países como a Alemanha,(2) que não possuem uma lei federal que regule as atividades policiais diante de um sujeito que age atacando-o. Entretanto, conforme dito acima, quando policiais estão diante de uma situação em que precisam utilizar seu poder coercitivo, eles estão amparados pela excludente do artigo 23, inciso III (TAVARES, 2018, p. 344-345).

Considerando tais situações acima descritas, devemos agora recorrer aos princípios constitucionais garantistas para demonstrar os equívocos em que incorre o Projeto Anticrime nos artigos 23 e 25. O princípio da legalidade indica que não poderá existir punição ao sujeito criminoso caso não exista antes previsão normativa da conduta e sua pena correspondente; tal princípio é basilar no sistema penal e encontra-se estampado nas obras dos autores clássicos, conforme dito por Garcia (1952, p. 135):“[...] deve-se reconhecer que, nos sistemas que o perfilham, só a lei positiva é fonte do Direito Penal”.

Decorrente desse princípio tem-se a reserva legal, que é uma regulação da competência em matéria penal, privativa da União (artigo 22, inciso I da CF). Além desse, temos o princípio da taxatividade da lei penal, que, em termos iniciais, é a necessidade de que a lei penal seja clara, para que qualquer pessoa a entenda, isto é: “O postulado da taxatividade estabelece que a norma criminalizadora, ao definir a conduta criminosa, indique, com precisão, os elementos que a compõem (TAVARES, 2018, p. 61).

Em que pese essa preocupação que perdura desde os estudiosos clássicos, hodiernamente deseja-se que o legislador preencha todas as possibilidades de possíveis condutas criminosas; no entanto, isso não é possível. Em razão disso, recorre-se a expressões e palavras que têm um sentido incerto ou que se complementam por outras normas (TAVARES, 2018, p. 61).

Isso demonstra o tal loop infinito do sistema penal, uma vez que esses conceitos demasiadamente abertos contribuem com a incerteza da atuação policial e também dos particulares amparados por uma excludente de ilicitude. Apresentar uma lei com termos como medo ou surpresa em nada resolve o problema; muito menos tentar ampliar as possibilidades da legítima defesa, haja vista a existência de uma forma de atuação permitida aos agentes estatais.

Uma alternativa viável para resolver esse imbróglio é a regulamentação do estrito cumprimento do dever legal (artigo 23, inciso III do CP); isso poderia balizar as ações dos agentes em ações preventivas e principalmente repressivas, criando limites objetivos e auxiliando na aplicação da pena se necessário.

Em resumo, institutos de ordem subjetiva devem ser muito bem elaborados e discutidos, para evitar brechas interpretativas que possam conduzir ao arbítrio. Importa ainda ressaltar outra lição precisa de Streck (2019, s/p): “Se o Brasil pensa que vai combater a violência – que é estrutural – com mais violência, estará enterrando o Direito e assinando o atestado de fracasso”.

A estrutura da legítima defesa como pensada nesse projeto é uma afronta direta ao princípio da taxatividade, como corolário lógico do princípio da legalidade, indispensável ao funcionamento eficiente do sistema penal.

Tal situação evidencia uma triste intenção dos agentes políticos no governo brasileiro: buscando aplacar a opinião pública (que está cansada de sofrer diuturnamente a violência), querem propor soluções rápidas, que muitas vezes contrariam as previsões constitucionais e os princípios penais garantistas; esquecendo-se de que essas previsões contribuem para o aumento da violência e das disparidades sociais, em um círculo vicioso (loop) infinito, que, infelizmente, não tem previsão de ser quebrado .

Referências

Bastos, Elenice. Medo. Hierophant. 11 ago. 2016. Disponível em: <https://www.hierophant.com.br/arcano/posts/view/1010380732371576/4100>. Acesso em: 01 mar. 2019.

ANDROIDPIT INTERNACIONAL. Como resolver o bootloop (ou loop infinito) e recuperar o seu smartphone. Disponível em: <https://www.androidpit. com.br/loop-infinito-soft-brick-como-resolver>. Acesso em: 21 fev. 2019.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, 07 dez. 1940.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 21 fev. 2019.

BRASIL. Decreto-Lei nº 849, de 25 de junho de 1993. Promulga os Protocolos I e II de 1977 adicionais às Convenções de Genebra de 1949, adotados em 10 de junho de 1977 pela Conferência Diplomática sobre a Reafirmação e o Desenvolvimento do Direito Internacional Humanitário aplicável aos Conflitos Armados. Rio de Janeiro, 07 dez. 1940.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0849.htm>. Acesso em: 19 mar. 2019.

BRASIL. Ministério da Justiça e da Segurança Pública. Projeto de Lei. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, a Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, a Lei nº 12.037, de 1º de outubro de 2009, a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, e a Lei nº 13.608, de 10 de janeiro de 2018, para estabelecer medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência a pessoa. Brasil, 2019. Brasília, 2019. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/news/collective-nitf-content-1550594052. 63/pl-mjsp-medidas-contra-corrupcao-crime-organizado.pdf>. Acesso em: 21 fev. 2019.

Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio. Paraná: Positivo, 2008.

Garcia, Basileu. Instituições de direito penal. Tomo I.v.. I. São Paulo: Max Limonad, 1952.

Greco, Luís. Análise sobre propostas relativas à legítima defesa no ‘Projeto de Lei Anticrime’. Jota, São Paulo, 07 fev. 2019. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/analise-sobre-propostas-relativas-a-legitima-defesa-no-projeto-de-lei-anticrime-07022019>. Acesso em: 20 mar. 2019.

Hungria, Nelson; Dotti, René Ariel. Comentários ao Código Penal. 6. ed. Tomo I. v. 1.Rio de Janeiro: GZ Editora, 2017.

Streck, Lênio Luiz. O “pacote anticrime” de Sergio Moro e o martelo dos feiticeiros. Consultor Jurídico, São Paulo, 07 fev. 2019. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2019-fev-07/pacote-anticrime-sergio-moro-martelo-feiticeiros>. Acesso em: 21 fev. 2019.

Tavares, Juarez. Fundamentos da teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.

Notas

(1)  Cf. BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. De barco e ônibus, Justiça Itinerante leva serviços a Autazes (AM). Brasília, 22 ago. 2017. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/85281-de-barco-e-onibus-justica-itinerante-leva-servicos-a-autazes-am>. Acesso em: 28 fev. 2019.

(2)  Conforme ensinado por Greco (2019, s./p.): Aquilo que, entre nós, é compreendido pelo “cumprimento do dever legal” é, nessas leis, dissecado em uma minuciosa lista de faculdades individuais, que regulam os exatos pressupostos em que o agente policial pode desde dirigir uma pergunta a um cidadão ou submetê-lo a uma medida de identificação até fazer uso de armas de fogo.

Alana Guimarães Mendes
Mestre em Direito pela Faculdades de Direito Milton Campos.
Especialista em Ciências Criminais pela PUCMG.
Professora de Direito Penal e Psicologia da PUCMG.
alana4541@gmail.com