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Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Coordenadores adjuntos:

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Conselho Editorial

Organização criminosa sem crime? Observações críticas sobre a proposta de reforma pelo Projeto de Lei Anticrime

Autores: Beatriz Corrêa Camargo e Renato de Mello Jorge Silveira

1 Proposta de reforma no conceito das organizações criminosas (Art. 1°, § 1°, da Lei 12.850/2013)

Em matéria de política legislativa, a pergunta sobre o “porquê” costuma orientar as discussões sobre a pertinência das propostas de mudança. Quanto ao Anteprojeto de Lei apelidado “Pacote Anticrime”, sugerimos uma breve análise que parta, ao invés disso, da pergunta “para quê?”, a fim de tentar elucidar se haveria algum ganho, de natureza penal, com a reforma do conceito de organizações criminosas previsto na Lei 12.850/2013, nos moldes que acabam de ser propostos.

A Lei 12.850/2013 define a organização criminosa como uma associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada, e caracterizada pela divisão de tarefas. De modo semelhante ao crime de associação criminosa, o conceito de organização criminosa é caracterizado, ainda, pela finalidade delitiva desse agrupamento, considerado ilícito, nos termos da lei, porque atua com objetivo de obter vantagens mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.(1)

Essa definição corresponde aos parâmetros estabelecidos internacionalmente pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.(2) Sua adoção pelo legislador brasileiro foi endossada por anos de discussão entre doutrina e jurisprudência em torno da necessidade ou não de uma tipificação mais complexa do fenômeno do que aquela oferecida pela redação do antigo crime de quadrilha ou bando, do Código Penal.(3)

A lógica por trás dos delitos de organização é punir atos que são conceitualmente anteriores à preparação ou à participação em uma infração concreta.(4) Apesar dessa antecipação da punição ao estágio delitivo prévio, as penas atribuídas à participação nas organizações são bastante elevadas.(5) No caso brasileiro, a conduta de integrar organização criminosa é punida com pena de 3 a 8 anos de prisão.(6)

Por diversas razões, os chamados “delitos de organização” suscitam dúvidas quanto às exigências de um Direito Penal democrático. Dado à diversificação do fenômeno do crime organizado, tais delitos representam um desafio ao princípio da legalidade penal no que se refere à descrição da conduta punível. Por isso é que as definições de organizações criminosas muitas vezes são dotadas de uma certa artificialidade, como se faz, por exemplo, em relação à fixação de um número mínimo de integrantes.

O Anteprojeto elaborado pelo Ministério da Justiça objetiva ampliar esse conceito, deixando de considerar necessária a finalidade de prática de crimes graves ao incluir a hipótese de agrupamentos que, in verbis: “se valham da violência ou da força de intimidação do vínculo associativo para adquirir, de modo direto ou indireto, o controle sobre a atividade criminal ou sobre a atividade econômica, como o Primeiro Comando da Capital, Comando Vermelho, Família do Norte, Terceiro Comando Puro, Amigo dos Amigos, Milícias, ou outras associações como localmente denominadas”.

É com essa proposta de ampliação que iremos nos ocupar nas próximas linhas. Problema igualmente grave, mas contornável com a boa vontade do legislador, ou do próprio intérprete, em situação menos ideal , é a redação do texto que desmembra em diversos incisos o atual § 1° do art. 1° da Lei 12.850/2013. Isso porque referida técnica dissocia o caráter transnacional dos crimes (“cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”), para estabelecer em inciso separado, que a própria organização seja de caráter transnacional. Com isso, a nova redação retiraria, também aqui, a necessidade de que a organização seja voltada à prática de crimes graves. Segundo o Projeto de Lei, a redação final do dispositivo seria a seguinte:

“Art.1o..........................................................

§ 1 o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, e que:

I - tenham objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos;

II - sejam de caráter transnacional; ou

III - se valham da violência ou da força de intimidação do vínculo associativo para adquirir, de modo direto ou indireto, o controle sobre a atividade criminal ou sobre a atividade econômica, como o Primeiro Comando da Capital, Comando Vermelho, Família do Norte, Terceiro Comando Puro, Amigo dos Amigos, Milícias, ou outras associações como localmente denominadas.”

2 Algum ganho quanto à tipificação da conduta?

A nomeação de facções criminosas pelo texto do Anteprojeto, a título de “exemplificação”, é bastante sintomática de problemas de ordem dogmática envolvendo a proposta. De um lado, ela demonstra por si só a dificuldade de transformar em abstração o que se pretende exatamente com essa reforma. De outro, gera estranheza não apenas pelo estilo de redação, mas, principalmente, porque sugere que grupos como o PCC ou o Comando Vermelho não poderiam ser enquadrados na legislação já existente. Com efeito, o modo de atuação dos grupos mencionados já corresponde à definição do art. 1°, § 1° da Lei 12.850/2013 atualmente em vigor: são associações estruturalmente ordenadas, com divisão de tarefas, criadas para a obtenção de vantagens (econômicas, manutenção de poder, etc.) mediante a prática de crimes.

Portanto, para o propósito de punição desses grupos, assim como das milícias mencionadas, se mostra completamente desnecessária qualquer mudança legislativa no conceito de organização criminosa.

Haveria, então, ganhos de natureza indireta, relacionados a outros âmbitos do sistema penal, que não exclusivamente o da tipificação de condutas?

3 Outros ganhos possíveis?

Na literatura científica, parte do diagnóstico sobre as transformações operadas pela criminalização dos delitos organizativos no Direito Penal consiste em compreender tais delitos como expressão de demandas de caráter repressivo e investigativo. Dessa forma, se, de um lado, o crime de integrar associação ou organização criminosa cumpre muitas vezes a função pouco democrática de suprir a dificuldade de constituição de provas na delimitação individualizada dos crimes praticados,(7) de outro lado, sem desconsiderar os riscos de excessos em investigações desvirtuadas, a categoria dos crimes associativos abre caminhos que em grande medida se mostram necessários para algumas atividades de investigação, as quais, de outra maneira, não seriam viáveis no âmbito processual penal.(8)

Nesse sentido, não parece de todo mal deixar de modo expresso na lei que as milícias privadas também contam como organização criminosa para fins de investigação processual, apesar de haver um tipo penal próprio para elas no art. 288-A, CP. Entretanto, fazer essa indicação por meio da tipificação penal proposta não parece ser a solução mais adequada, como elucidaremos adiante.

Menos óbvias são as consequências de uma abertura do conceito típico para outras medidas sugeridas pelo Anteprojeto, de natureza processual penal e de execução da pena. Dentre essas medidas, encontram-se os impedimentos para a progressão de regime, para a concessão do livramento condicional ou mesmo para aplicação de benefícios prisionais para o condenado por organização que mantiver o vínculo associativo (art. 2°, § 9°, Lei 12.850/2013). Ademais, são previstas mudanças no Código Penal para facilitar o perdimento do produto do crime (art. 91-A, § 1°, CP), além das medidas para impedir a soltura do preso provisório vinculado a organização criminosa (art. 310, § 2°, CPP). Tudo leva a crer que tais institutos encontrem uma aplicação ainda mais ampla caso se leve adiante um conceito tão obscuro de organização criminosa, no qual a finalidade delitiva deixa de ser um elemento constitutivo do crime em questão.

4 Perdas com a reforma: ausência de bem jurídico, punição pelo simples versar em coisa ilícita, ampliação injustificada da violação da intimidade para fins de investigação

Em contrapartida, as propostas de reforma trazidas pelo Anteprojeto apresentam resultados bastante negativos, desde perspectiva de interpretação e aplicação das normas penais existentes. O mais imediato é a criação de um conflito de normas no que se refere ao crime de integrar milícia privada. Nessa hipótese, uma criminalização a título de “organização criminosa” na Lei 12.850/2013 derrogaria o art. 288-A, CP, punido com pena mínima de 4 anos, mais alta que os 3 anos estabelecidos pelo art. 2° caput da Lei 12.850/2013. Logo, mais adequado que uma abertura conceitual nesse caso seria um dispositivo na lei esclarecendo que as organizações tipificadas no art. 288-A do CP contam como organização criminosa para fins processuais de investigação e execução da pena.

Há outros efeitos deletérios, menos visíveis de imediato, caso venha a ser acolhida uma nova redação para o conceito de organização criminosa.

Isso porque, se existe absoluto consenso quanto ao caráter criminoso de organizações como o PCC, por outro lado, a proposta do Ministério da Justiça modifica o conceito de organização criminosa de tal modo que desfigura qualquer concepção de ilícito material possivelmente relacionado a essa tipificação. Assim, na medida em que a proposta retira da definição de organização criminosa a exigência de que a estruturação do grupo seja voltada à prática de crimes, a norma deixa de ter por objeto uma lesão de direitos alheios minimamente reconhecível no contexto dado. Afinal de contas, qual perigo (abstrato) de lesão estaria exatamente envolvido no fato de se pertencer a um grupo que se vale da “força de intimidação” do vínculo associativo para adquirir o controle sobre uma atividade econômica? A descrição é tão difusa que dá a impressão de tratar de um crime contra a ordem econômica. Constitui, nesse sentido, mais uma janela para expandir a criminalização da atividade empresarial e político-partidária.

Dessa forma, ao excluir do conceito de organização criminosa a finalidade associativa voltada à prática de crimes de maior relevo, o Anteprojeto não apenas vai na contramão de tudo aquilo que a doutrina sempre ponderou como razões legítimas de criminalização em tais casos,(9) como ainda se distancia de toda a rede normativa internacional voltada ao combate do crime organizado.(10)

Parece-nos que é exatamente essa ausência de um injusto reconhecível que oferece o principal problema da proposta de reforma, já que termina por favorecer a punição por qualquer espécie de vínculo a esses agrupamentos. Pior do que isso: não apenas um vínculo remoto em relação às organizações citadas no Anteprojeto, mas também em relação a quaisquer associações que simplesmente se situam à margem da legalidade.

Generalizações dessa natureza devem ser vistas com reservas.

Como é sabido, o domínio das chamadas “facções criminosas” nos presídios brasileiros (como nas favelas) desempenha forte papel político na distribuição do poder entre os líderes desses grupos, nesse microcosmo. Para a grande maioria dos presos, integrar alguma facção não é uma escolha, é uma imposição e uma questão de sobrevivência.(11) Nessas condições específicas, o que se apresenta é antes uma hipótese de exclusão da culpabilidade que deveria isentar o sujeito de responsabilidade penal em razão da coação sofrida em um espaço de ausência de liberdade. Ao invés disso, o anteprojeto apresenta uma uniformização de tratamento que aproxima a Lei 12.850/2013 de uma responsabilização penal objetiva, sem considerar o contexto individual de relação do sujeito com as organizações em questão.

Em outras palavras: “integrar” uma organização criminosa requer uma conduta ativa dentro de uma rede estruturada a um fim específico, e não apenas uma adesão de caráter político a um grupo gerido por outras pessoas.(12) Além disso, a menos que se deseje viver em um Estado em que a liberdade de associação não tenha maior sentido, não basta a existência de uma associação com um nome qualquer para se ter uma organização criminosa em cuja simples participação se mereça uma pena mínima de 3 anos.

Uma abertura do conceito de organização criminosa para toda e qualquer forma de agremiação é ainda questionável desde a perspectiva das implicações geradas quanto aos mecanismos investigativos previstos na Lei 12.850/2013, já que acaba diminuindo as exigências legais para o emprego de medidas que são altamente invasivas à privacidade e à intimidade dos investigados. Essa preocupação não se limita ao problema do tráfico de drogas, mas se estende igualmente para o âmbito do Direito Penal econômico.

Que essa verdadeira “incriminação automática”, pelo mero versar em coisa ilícita, pouco contribui para diminuir a deletéria atuação das organizações criminosas no Brasil é fato que se pode inferir não apenas da limitação inerente ao sistema punitivo de resolver problemas de origem estrutural dentro de uma sociedade. Em realidade, o cerne da discussão científica internacional em torno do problema da criminalidade organizada se dá não no plano da tipificação delitiva, mas sim, do aperfeiçoamento do aparato de investigação, bem como da cooperação internacional, para lidar com redes transnacionais de crimes que ultrapassam fronteiras e exigem respostas intersetoriais(13).

Notas

(1)  Art. 1°, §1° da Lei 12.850/2013.

(2)  Art. 2°, a, da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, incorporada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004.

(3)  Trata-se do atual art. 288-A do Código Penal. Uma descrição detalhada da evolução doutrinária e legislativa a respeito do crime de associação criminosa, bem como da tipificação da organização criminosa, encontra-se em Silveira, Renato de Mello Jorge. Organização e associação criminosa nos crimes econômicos: realidade típica ou contradição em termos? In: Oliveira, Willian et al. (org.). Direito penal econômico: estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tiedemann. São Paulo: Liber Ars, 2013. p. 166-169; com maior ênfase na discussão jurisprudencial, Estelitta, Heloisa. Criminalidade de empresa, quadrilha e organização criminosa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 50-59. Cf., ainda, Pitombo, Antônio Sérgio Altieri de Moraes, Organização criminosa – nova perspectiva do tipo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 106-108.

(4)  Independentemente de qualquer discussão sobre o bem jurídico protegido, o crime de organização criminosa integra o Direito Penal de caráter supraindividual, e neste tocante, está sujeito ao processo de justificação que exigem as intervenções dessa natureza. A esse respeito, SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supraindividual: interesses difusos. São Paulo: RT, 2003. p. 167-173.

(5)  Cancio Meliá, Manuel. El injusto de los delitos de organización: peligro y significado. RGDP, n. 8, p. 1, 2007.

(6)  Art. 2°, Lei 12.850/2013.

(7)  O que se aplica, no Brasil, particularmente para a realidade empresarial. Críticas a esse respeito, em Silveira, Renato de Mello Jorge. Organização e associação criminosa nos crimes econômicos: realidade típica ou contradição em termos? In: Oliveira, Willian et al. (org.). Direito penal econômico: estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tiedemann. São Paulo: Liber Ars, 2013. p. 171 e s. Anteriormente, negando a configuração da organização criminosa em qualquer hipótese do contexto empresarial, Estelitta, op. cit., p. 29 e ss.

(8)  Cancio Meliá, op. cit., p. 6. Como observa Badaró, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Hipóteses que autorizam o emprego de meios excepcionais de obtenção de prova. In: Crime organizado: análise da lei 12.850/2013. Ambos, Kai; Romero, Eneas. São Paulo: Marcial Pons, 2017. p. 17 e s. a Lei 12.850 de 2013 não fugiu a esse padrão.

(9)  A esse respeito, vide Cancio Meliá, op. cit., p. 9-10; Estellita, Heloisa; Greco, Luís. Empresa, quadrilha (art. 288 do CP) e organização criminosa. Uma análise sob a luz do bem jurídico tutelado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 19, n. 91, p. 398-400, jul./ago. 2011.

(10)  Nesse sentido, os documentos internacionais se servem de conceitos e definições muito mais claros e precisos. Sobre isso, veja-se, além da Convenção de Palermo, outros exemplos advindos de normativas europeias citados por Zuñiga Rodríguez, Laura. Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad: apuntes para el análisis. In: Sanz Mulas, Nieves.   El desafío de la criminalidad organizada.   Granada: Comares, 2006. p. 49-51; Estellita, Heloisa; Greco, Luís. Empresa, quadrilha (art. 288 do CP)..., p. 395.

(11)  Como esclarece Dias, cada facção tem um sistema de funcionamento próprio, com graus diversos de pertencimento. Nesse sentido, a “adesão” à facção pode possuir significados distintos, não necessariamente implicando ações e estratégias coordenadas, o que suscita dúvidas sobre até que ponto se trata realmente de uma organização, ou se haveria simplesmente uma identificação para fins de demarcação da atividade do tráfico de drogas. A respeito, cf. Dias, Camila Caldeira Nunes. PCC – Hegemonia nas prisões e monopólio da violência. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 324.

(12)  Sobre os requisitos para a conduta típica de “pertencer” a um grupo criminoso organizado, Cancio Meliá, Manuel. El delito de pertenencia a una organización terrorista en el código penal español. Revista de Estudios de la Justicia, n. 12, p. 158 e ss., 2010.

(13)  Um breve estudo sobre a transformação das instituições brasileiras diante do propósito de lidar com a criminalidade organizada transnacional pode ser encontrado em Machado, Maíra Rocha. As novas estratégias de intervenção sobre crimes transnacionais e o sistema de justiça criminal brasileiro. In: Slakmon, Catherine; Machado, Maíra; Bottini, Pierpaolo (org.). Novas direções na governança da justiça e da segurança. Brasília: Ministério da Justiça, 2006. p. 277 e ss.

Beatriz Corrêa Camargo
Professora de Direito Penal da Universidade Federal de Uberlândia.
Pós-doutora e mestra em Direito Penal pela Universidade de Bonn.
Doutora em Direito Penal pela USP.
beatrizcamargo@ufu.br

Renato de Mello Jorge Silveira
Professor Titular de Direito Penal da USP.
Pós-doutor pela Universitat Pompeu Fabra, Barcelona.
Advogado.
rmjs@usp.br