• Sumário
• Editorial
• Artigos
• Jurisprudência

 

Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Coordenadores adjuntos:

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Conselho Editorial

Há perspectivas de superação do reconhecimento pessoal contra legem?

Autoras: Juliana da Silva Regassi e Camila Maués dos Santos Flausino

Resumo

A práxis forense desenvolvida no âmbito do processo penal evidencia condenações marcadas pela fragilidade do conjunto comprobatório no tocante à autoria delitiva, sendo manifestação explícita do tom repressivo e autoritário que cadencia a política criminal atual implementada via Poder Judiciário. A partir da constatação de que, na prática, as cortes chancelam o desrespeito ao artigo 226 do Código de Processo Penal (CPP), que versa sobre o procedimento para reconhecimento de pessoas, neste breve espaço será analisado o projeto de código de processo penal em curso na Câmara dos Deputados (PL 8045/2010), a fim de perquirir se há inovações normativas que impliquem a suplantação do entendimento jurisprudencial ora prevalente, bem como se há prognóstico de mudanças significativas traduzidas em confiabilidade e segurança da prova obtida.

1. O reconhecimento pessoal e a jurisprudência do STJ e do STF

O reconhecimento de pessoas e coisas é o meio de prova tipificado nos artigos 226 a 228, do Código de Processo Penal, pelo qual alguém é chamado para confirmar ou refutar a identidade de uma pessoa – ou de um objeto – com outra que viu no passado. O CPP considera o reconhecimento de pessoas e coisas como meio de prova, imprescindindo de formalidades (requisitos do art. 226 do CPP) que tocam ao réu, ao ofendido e à testemunha (MAGRANI, 2017).

A má aplicação, ou o abandono completo, do procedimento legal afeto ao reconhecimento pessoal pode vir a dificultar, ou mesmo a inviabilizar, a investigação da autoria delitiva, promovendo o duplo risco de, ao final da persecução criminal, condenar um inocente ou absolver um culpado. Logo, a inoberservância do rito procedimental implicará o perigo de distribuir injustiça no caso concreto, em nome de um direito de punir que prevalece sobre o princípio da presunção de inocência, ao arrepio do devido processo legal. Os vícios advindos da inobservância das regras procedimentais – que, em se tratando de processo democrático, reveste-se da função de assegurar as garantias fundamentais do cidadão acusado, em última análise – poderão macular nuclearmente toda a persecução penal, como anota Lopes (2011): “O reconhecimento possui alto grau de falibilidade e, portanto, valor probatório de escassa consistência. Isso porque o subjetivismo inerente à prova em questão contamina sua eficácia. Entretanto, por sua força impressionística, mesmo diante das comprovadas falhas desse meio de prova, os juízes continuam a ser influenciados pela identificação positiva realizada pela testemunha, ainda que tais resultados equivalham a uma pacífica indicação de culpa.”

Nesse sentido, há uma preocupação que aflige os operadores do Direito, militantes na Justiça Criminal, que consiste em condenações baseadas em reconhecimento pessoal praticado em desrespeito ao procedimento legalmente traçado para a prática desse específico ato. Ora, se procedimento é sinônimo de garantia, dentro de um contexto democrático, sobretudo no processo penal, o que legitima então o afastamento em concreto de uma norma jurídica dotada, como qualquer outra, de abstratividade, bilateralidade, generalidade, imperatividade e coercibilidade? O que explica a transmudação de uma norma jurídica em um conselho (ou recomendação, palpite, pitaco, como preferir o leitor), conquanto, por sua natureza, possui poder imperativo, que anula a vontade individual dos destinatários a ponto de não depender de estes obedecê-la ou não? Como se exigir a observância da lei pelo Estado, a qual é o único instrumento disponível ao cidadão e válido para limitar a expansão da sanha punitivista e intervencionista desse ente?

Esses questionamentos não são por ora respondidos pela jurisprudência penal, uma vez que há uma amplificação do movimento dos integrantes do Poder Judiciário de aplicá-los em prima ratio, usando institutos arcaicos, provindos do inquérito policial e da instrução criminal, como apontam Duarte e Curi: “O clamor social tende para a aplicação do Direito Penal Máximo como prima ratio, que nada mais é, como já visto, que uma maior intervenção do Direito Penal nos fatos cotidianos, aplicando-se reprimendas severas aos criminosos”.

Sucede que o arbítrio punitivo deve corresponder ao ideal de racionalidade e de certeza. Assim sendo, um dos pontos mais importantes que conferem a legitimação jurídica é a maneira pela qual o juiz fundamenta sua decisão – isto é, quais são as regras que nortearam a construção de seu texto e quais foram os pressupostos certos e determinados que o levaram a não excluir a responsabilidade penal, em especial nas sentenças baseadas exclusivamente no reconhecimento pessoal.Sobretudo no que tange ao procedimento de reconhecimento de pessoas como meio de prova apto a convencer o julgador, verificando e testando as hipóteses, em especial as do fenômeno da falsa memória – que ocorre “quando uma pessoa lembra de eventos que não aconteceram, situações que nunca presenciou, lugares onde nunca esteve, ou então, se lembra de maneira distorcida do que realmente houve” (LOPES; ALVES, 2007) – e que começou a ser utilizado na gestão de provas do processo penal brasileiro, para evitar que ao delito seja agregada uma nova violência.

Pois bem. A prática de reconhecimento pessoal contra legem adotada comumente é objeto de corriqueira insurgência da defesa junto ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). O julgado abaixo demonstra o esforço dessa corte na elaboração de uma jurisprudência defensiva convalidante dessa violação legal e condizente com uma política criminal cada vez mais repressora e descompassada com as garantias processuais constitucionais. O endosso do STJ ao reconhecimento pessoal contra legem dá-se em nome de uma pretensa praticidade e do livre convencimento motivado, elevando o custo social da vivência democrática:“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JÚRI. PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA. FORMALIDADES. RECOMENDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há que se falar, no caso, em excesso de linguagem, porquanto o magistrado em nenhum momento afirmou juízo de certeza acerca da autoria delitiva, mas apenas indicou as provas, em especial testemunhais (e-STJ fls. 630 e 633), que davam suporte à sua conclusão acerca da existência dos indícios em desfavor do recorrente. 2. O Tribunal estadual afirmou que o reconhecimento operado em juízo é válido e observou as regras do referido artigo. A desconstituição dessa conclusão não pode ser alterada em recurso especial ante o óbice do Enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal. 3. Ademais, as disposições insculpidas no art. 226 do CPP, configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de modo diverso. Precedentes.”

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF), no RHC 119439, de relatoria do Min. Gilmar Mendes.

A compreensão dos Tribunais Superiores acerca do reconhecimento contra legem baseia-se no fundamento de que o reconhecimento pessoal praticado com inobservância à lei é justificável diante de outras provas associadas que relativizariam a ilegalidade e superariam a nulidade em validade probatória.

Na prática, no que tange ao reconhecimento pessoal, a sentença condenatória é baseada nas impressões meramente subjetivas, recordações e elaborações cognitivas não respaldadas por qualquer outro meio de prova, e em testemunho policial, que retratam a fragilidade da persecução criminal que necessita ser repensada à luz da Constituição Federal .

A falibilidade dessa prova não autoriza a existência de decisão condenatória que a tenha como espeque único, órfã de embasamento em qualquer outra força probante, maculando de ilegitimidade eventual sentença proferida, pois não só constituir-se-á em inominável afronta ao princípio in dubio pro reo, como transformará a garantia fundamental de se ter uma prestação jurisdicional fulcrada no livre convencimento motivado em arbitrariedade incompatível com o Direito e a Justiça.

Não tracejar exigências mais adequadas à produção da prova do reconhecimento pessoal no processo penal (muitas vezes o único meio comprobatório de autoria) pode comprometer a legitimidade da aplicação da pena e uma justa limitação do ius puniendi. A fragilidade probatória do reconhecimento pessoal, em especial frente à possível indução e ao possível sugestionamento,  pode tornar tendenciosa a forma de reconhecimento, como prevê inclusive a norma insculpida no artigo 226 do Código de Processo Penal,  – e por não acarretar a invalidade do ato e tampouco ensejar nulidade processual –, permitindo a formação de enormes espaços para erros em um processo.

Assim, a vulnerabilidade da produção da prova pode afastar a imputação de culpabilidade do verdadeiro autor do delito, contaminando-a e tornando-a ineficaz para seu uso na persecução penal.

2. O Projeto de Lei 8.045/2010, em curso na Câmara, e o CPP vigente:

Feito um singelo e célere apanhado sobre o procedimento do reconhecimento pessoal e a tendência jurisprudencial de afastar o texto legal em nome de princípios seletos, passa-se à análise do projeto de lei que versa sobre um novo código de processo penal pós-Constituição de 1988, qual seja, o PL 8.045/2010, limitada às regras referentes ao reconhecimento de pessoas.

O PL 156/2009, aprovado pelo Plenário do Senado Federal no final de 2010, tramita atualmente na Câmara dos Deputados sob o nº 8.045/2010. Diversas novidades foram introduzidas em comparação com o atual, como a redução da quantidade de recursos defensivos e a sumarização da instrução diante da confissão do acusado. Segundo o senador Raimundo Lira (PMDB-PB), a população carcerária seria cinquenta por cento a menor se um novo Código de Processo Penal estivesse em vigor nos últimos 25 anos.

O referido projeto de lei versa em seus atuais artigos 196 a 198 sobre o procedimento a ser seguido para o reconhecimento de pessoas. A tabela abaixo traz o comparativo das regras atinentes à produção desse meio de prova entre o CPP e o PL 8.045/2010:

CPP vigente (Decreto-lei 3.689/41)	PL 8.045/2010
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:	Art. 196. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á da seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;	I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;	II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada ao lado de outras, no mínimo de 5 (cinco), que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;	III – a autoridade providenciará para que a pessoa a ser reconhecida não veja aquela chamada para fazer o reconhecimento;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.	IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pelo delegado de polícia, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por 2 (duas) testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no n. III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.	Parágrafo único. O disposto no inciso III do caput deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.	Art. 197. No reconhecimento de objeto, procederse-á com as cautelas estabelecidas no art. 196, no que for aplicável.
Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.	Art. 198. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

À primeira vista, observa-se, após esse cotejo, que não há pretensões de uma reforma significativa por parte do legislador no que concerne ao procedimento a seguir para a realização do reconhecimento pessoal. Praticamente, os dispositivos que versam sobre o modo de produção probatória são recortes fiéis à textualidade do CPP vigente.

No art. 196, caput, inciso II, do PL, o legislador, aparentemente preocupado com a fidedignidade do produto da prova, estabelece o número mínimo de cinco pessoas-parâmetro para o reconhecimento. O CPP atual não prevê quantitativo, ficando ao alvedrio, o que dá azo a inúmeras arbitrariedades. Ademais, o PL retirou a suposta facultatividade de o reconhecimento ser feito com parâmetro múltiplo (“se possível”, como previsto no atual CPP). De outra sorte, comumente, sobretudo em crimes patrimoniais, cuja clientela penal ostenta certa homogeneidade racial (portanto, física) e socioeconômica (portanto, física também), a “qualquer semelhança”, tal como mantido pelo PL, não afastará vícios que vulnerabilizem a prova. O inciso III do PL substitui a menção a “autoridade” por “delegado de polícia”, não afastando a possibilidade de interpretação extensiva para abranger qualquer autoridade que tenha poder de investigação e o juiz. Por fim, o parágrafo único faz uma mera correção de ordem material, para atender a técnica legislativa (art. 10, inciso II, da Lei Complementar 95/1998).

Logo, mudanças procedimentais profundas não foram vislumbradas no PL, sendo, de um modo geral, mantidas as regras atuais concernentes ao reconhecimento pessoal.

Nota-se a falta de previsão expressa de nulidade processual para o caso de descumprimento de tais regras pelo PL, sendo mantida a suposta flutuosidade desses mandamentos à vista de um processo penal cada vez mais distante do modelo do devido processo legal e mais próximo do modelo do controle social do delito por e através dele.

3. Conclusões e vaticínio

Os paralelos feitos entre os dispositivos vigentes e os prospectos, ou seja, entre o atual CPP e o PL 8.045/2010, sinalizam para a perduração de regras procedimentais pertinentes à realização do reconhecimento pessoal, sem haver qualquer tendência para inovações a nível prático e jurisprudencial que valorem a segurança do ato e a lisura da produção probatória.

À vista do PL, nota-se a ausência de regulamentação do chamado reconhecimento fotográfico, o acústico, o olfativo e o táctil, que, por falta de disciplina legal , é feito da forma mais conveniente possível pela e para a acusação, em contraponto à perspectiva de certeza do produto probatório e ao devido processo legal .

O grau de desrespeito ao procedimento legal afeto à realização desse meio de prova é tão elevado que vem sendo inclusive sacramentado pela jurisprudência penal, a ponto de subestimar a força cogente da norma legal ao patamar de mera recomendação ou sugestão legislativa. E o que falar da nulidade, enquanto sanção processual cabível em práticas ilícitas de extração probatória? Essa nem é reconhecida pela via legal, de forma textual (para reduzir dúvidas e intimidar os praticantes de arbitrariedades), nem pela via jurisprudencial (à vista do que dispõe o art. 564, inciso IV, do CPP), que avaliza a ilegalidade decorrente do desrespeito à lei sob os brandos do princípio da persuasão racional.

Como registra Lopes Jr. (2016, p. 312-315), sobre o reconhecimento pessoal, “trata-se de uma prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo da premissa de que – em matéria processual penal – forma é garantia, não há espaço para informalidades judiciais”. O PL, caso continue com a redação que atualmente possui, perderá a oportunidade de impor, do ponto de vista prático, seriedade e segurança à produção dessa prova através da previsão expressa de nulidade processual na hipótese de ilicitude, superando assim, pela esteira legislativa, a jurisprudência atual, que vem chancelando a inobservância sistêmica das regras procedimentais em detrimento da qualidade do ato. Também perderá a oportunidade de rever as regras ora vigentes – ao invés de simplesmente repeti-las – com o fito de atualizá-las conforme a atual psicologia judicial, que aconselha a forma sequencial, não simultânea como hoje se faz, do reconhecimento, como meio mais confiável.

Ou seja, os erros acumulados pela práxis forense ao longo de mais de setenta anos de vigência do CPP parece que não foram suficientes para convencer o legislador de que o reconhecimento pessoal, da forma como vem sendo produzido, face à jurisprudência atual, deve ser revisto e deve-se exigir da autoridade que se comporte conforme a ordem jurídica, conforme as leis vigentes que, pela sua essência, são imperativas e dotadas de coercibilidade. As leis não são palpites, conselhos do legislador, mas têm uma razão de existir. A hodierna ineficácia das regras procedimentais atinentes ao reconhecimento pessoal merece atenção especial do legislador, já que a lei é a única garantia usufruída pelo acusado no processo penal .

Sem sermos pessimistas, caso o PL seja aprovado tal como sua redação atual, no que toca ao reconhecimento de pessoas, tudo vai continuar como já vem ocorrendo, isto é, sem inovações que dialoguem com a psicologia e sem respeito ao procedimento legal que coordena a produção dessa prova sob as bênçãos dos Tribunais Superiores.

Referências

Alves, Cíntia Marques; LOPES, Ederaldo José. Falsas memórias: questões teórico-metodológicas. Pandéia (Ribeirão Preto), Ribeirão Preto, v. 17, n. 36, p. 45-56, abr.  2007. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/paideia/v17n36/v17n36a05.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2018.

BRASIL. Senado Federal. Notícias. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2018/02/novo-codigo-de-processo-penal-pode-ser-votado-neste-semestre-na-camara>. Acesso em: 15 nov. 2018.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Atividade Legislativa. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissões temporarias/especiais/55a-legislatura/pl-8045-10-codigo-de-processo penal/documentos/outros-documentos/atual-cpp-dl-3689-41-x-pl-8045-10-2/atual-cpp-dl-3689-41-x-pl-8045-10-1>. Acesso em: 15 nov. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Pesquisa de jurisprudência. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea>. Acesso em: 14 nov. 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 11 nov. 2018.

Lopes, Tomé Mariângela. Reconhecimento de pessoas e coisas como meio de prova irrepetível e urgente. Necessidade realização antecipada. Boletim IBCCRIM, ano XIX, n. 229, p. 6-7, dez. 2011.

Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

Magrani, Couto Maria Teresa. Os detetives de mente e o enigma da falsa memória. Migalhas, 2017. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2017/1/art20170117-01.pdf>. Acesso em: 28 jul. 2018.

Juliana da Silva Regassi
Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (FDRP/USP). Advogada.
julianaregassi@usp.br

Camila Maués dos Santos Flausino
Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (FDRP/USP).
Mestre em Estudos Fronteiriços.
Defensora Pública do Estado de Mato Grosso do Sul.
camilamsflausino@gmail.com