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Coordenador chefe:

Luigi Barbieri Ferrarini

Coordenadores adjuntos:

Ana Maria Lumi Kamimura Murata, Bernardo Pinhón Becthlufft, Daiane Ayumi Kassada, Danilo Dias

Conselho Editorial

Presunção de inocência e inconstitucionalidade da prisão em 2º grau

Autor: Juarez Cirino dos Santos

1. Introdução

O discurso sobre execução provisória da pena em condenação de 2º grau, permitida pela atual jurisprudência do STF sobre presunção de inocência, tem os seguintes parâmetros: a) em 2009, o julgamento do HC 84.078/09, relator o Min. Eros Grau – um jurista forjado nas lutas do sistema de justiça criminal –, vedava a execução provisória da pena; b) em 2016, o julgamento do HC 126.292/16, relator o Min. Teori Zavascki – um jurista formado no sistema de justiça civil–, permitiu a execução provisória da pena em condenação de 2º grau.

2. A justificação da mudança

A mudança na jurisprudência, que abre uma fase de recrudescimento do encarceramento em massa no Brasil, foi conduzida pelo voto do relator Teori Zavascki, mediante reflexão sobre o alcance do princípio da presunção de inocência, com o objetivo de estabelecer equilíbrioentre a presunção de inocência e a efetividade da jurisdição, como valores do acusado e da sociedade.(1) Antes de tudo, os valores referidos parecem constituir uma falsa oposição: o equilíbrio não seria entre valores do acusado e da sociedade, mas entre valores da sociedade, garantida pelo princípio político da presunção de inocência, e do Estado, interessado na questão pragmática da efetividade da jurisdição. Afinal, a presunção de inocência é garantia política da sociedade contra o poder punitivo do Estado, enquanto a efetividade da jurisdição constitui interesse pragmático do Estado na área do controle social. Assim, a decisão aposta no controle da criminalidade com penas criminais, assumindo a política criminal repressiva inspirada na Criminologia etiológica, interessada na eficiência e na efetividade do controle social, ao contrário da Criminologia crítica, que explica a criminalidade pelas desigualdades estruturais e institucionais da formação social capitalista e, por isso, está interessada em garantir o cidadão contra a violência do Estado.(2)

3. Saberes distintos de práticas judiciais diferentes

Como mostra a práxis social, a experiência do trabalho judicial informa o saber dos atores processuais: a) no sistema de justiça civil, os cidadãos em litígio resolvem conflitos privados perante o poder do Estado, como partes iguais em face da lei e livres em relação ao processo, orientados pela utilitária efetividade da jurisdição, uma razão prática que permite resolver o conflito por acordos e prescinde de qualquer presunção de inocência; b) no sistema de justiça penal, o cidadão imputado atua contra o poder do Estado, em posição de desigualdade processual e de coação real, uma situação de desequilíbrio de forças que não se resolve por acordos e depende da presunção de inocência para conter o poder do Estado. Por isso, a natureza política da presunção de inocência – a maior proteção do cidadão contra o poder do Estado – exclui relativizações fundadas na efetividade da jurisdição, que pode ser princípio administrativo, mas não tem status de direito fundamental.

4. As regras constitutivas da presunção de inocência

A definição do princípio de presunção de inocência na Constituição(3) é o ponto de partida. A definição não explicita a locução presunção de inocência,(4) mas insere o conteúdo empírico do juízo de culpa na forma jurídica da condenação penal transitada em julgado. Assim, a definição do conceito mostra que o conteúdo do juízo de culpa ou existe na forma de sentença transitada em julgado, ou não pode existir de forma nenhuma.

A literatura identifica na presunção de inocência três regras elementares: a) tratamento como inocente até certeza jurídica da culpa em sentença penal irrecorrível; b) interpretação da prova conforme o princípio in dubio pro reo, porque a prova da imputação incumbe à acusação; c) garantia da dignidade do acusado contra toda forma de arbítrio.(5) No direito brasileiro, o princípio reitor da presunção de inocência aparece em vários dispositivos da legislação ordinária:

a) a regra processual do art. 283 do CPP, em conformidade com o princípio constitucional, reconhece as seguintes modalidades de prisão: a) prisão em flagrante delito; b) prisão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, sob as espécies (i) de prisão por sentença condenatória transitada em julgado e (ii) de prisão no curso da investigação ou do processo (as hipóteses de prisão temporária e de prisão preventiva) – excluindo a prisão para execução provisória da pena por condenação em 2º grau;(6)

b) a regra processual do art. 674 do CPP, também em consonância com o princípio da presunção de inocência, condiciona a expedição de carta de guia para cumprimento de pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória – igualmente excluindoa hipótese de execução provisória da pena por condenação em 2º grau;(7)

c) a norma especial do art. 105 da LEP, também de acordo com o princípio constitucional, determina expedição de guia de recolhimento para execução da pena após transitar em julgado a sentença condenatória a pena privativa de liberdade – também excluindoa hipótese de execução provisória da pena por condenação em 2º grau.(8)

Como se vê, a presunção de inocência não existe apenas como princípio constitucional, mas aparece em regras específicas da legalidade penal. Portanto, reduzir ou excluir a validade jurídica do princípio constitucional da presunção de inocência implica reduzir ou excluir a eficácia jurídica de normas legais específicas, que cumprem funções relevantes: a) definem as hipóteses de prisão admissíveis, com exclusão da modalidade de execução provisória por condenação de 2º grau sem trânsito em julgado da decisão; b) determinam a necessidade de trânsito em julgado da condenação para início de execução da pena privativa de liberdade – requisitos formais inexistentes na modalidade de execução provisória da pena por condenação de 2º grau, pendentes recursos extraordinários.(9)

5. A mutilação do conceito de presunção de inocência

O voto do ilustre Relator mutilou o conceito de presunção de inocência ao excluir os componentes políticos de tratamento como inocente até certeza jurídica da culpa e de garantia da dignidade do acusado contra o arbítrio do Estado, reduzindo o conceito ao componente processual da interpretação da prova,segundo o princípio in dubio pro reo. Em ciência, a reflexão crítica pressupõe a estrutura científica do conceito, que o intérprete pode admitir ou rejeitar, mas não pode ignorar ou deformar. A origem da mutilação parece residir na ênfase sobre a locução considerar culpado,(10) obscurecendo o trânsito em julgado da linguagem constitucional – afinal, o ponto decisivo não éo conteúdodojuízo de culpa, mas o momentodo juízo de culpa, que somente pode ser formulado após trânsito em julgado da condenação.(11)

A redução do princípio à interpretação da prova – e sua subordinação à disciplina jurídica da prova(12) –, autoriza dizer que o acusado é inocente durante a instrução criminal – uma ideia que amesquinha o conceito, além de impor ao acusado uma impossível prova negativa de culpa para preservar a presunção de inocência. Assim, o voto do culto Ministro avança para o propósito da reflexão: a efetividade da decisão de 2º grau resulta do reexame integral da matéria de fato, com preclusão da prova do fato e relativização do princípio de presunção de inocência. As inúmeras exceções à preclusão da prova do fato parecem não importar, como as hipóteses (i) de erro judiciário sobre prova de autoria, (ii) de violação da legalidade por inexistência de tipo de injusto e (iii) de equívoco na fixação da pena – situações de prova de fato objeto de necessário reexame em recursos extraordinários.

Reduzida a presunção de inocência ao âmbito da instrução criminal,o passo seguinte é a redefinição do princípio como presunção de não culpabilidade, conforme um segmento repressivo da literatura, com consequências nefastas: a) limita o princípio à prova da materialidade e da autoria do fato, como ônus da acusação; b) avalia o princípio conforme o estágio do procedimento, com progressivo tratamento mais gravoso do acusado, porque a decisão de 2º grau seria uma declaração de culpabilidade dotada de considerável força, diz o voto.(13)

6. A arbitrária redefinição como presunção de não culpabilidade

A redefinição do conceito como presunção de não culpabilidade é arbitrária: o princípio positivo da presunção de inocência não pode ser transformado no princípio negativo da presunção de não culpabilidade,porque esses conceitos não são idênticos e, por isso, não podem ser permutados. A diferença entre os conceitos pode ser assim demonstrada:

a) a culpabilidadeé um conceito qualitativo da definição de crime, mas também um conceito quantitativo como medida da pena, que pode ser graduado conforme circunstâncias objetivas ou subjetivas do fato:(14) o autor do tipo de injusto pode ser mais reprovável ou menos reprovável e, portanto, mais culpado ou menos culpado – uma plasticidade conceitual utilizada para graduar a presunção de inocência conforme o estágio do procedimento criminal, mas ao preço de esvaziar o princípio constitucional;

b) a inocênciaé um conceito qualitativo que não admite qualquer graduação: no processo penal, ou o acusado é inocente, ou não é inocente e, portanto, a hipótese de acusados mais inocentes ou menos inocentes é absurda.(15)

Logo, a ideia de graduar a presunção de inocência pelo estágio do processo é uma hipótese teratológica, somente possível pela arbitrária redefinição do conceito como presunção de não culpabilidade, cuja natureza graduável deforma o significado político do princípio constitucional.(16) Ignorando essas diferenças conceituais, a conclusão do voto do Relator aparece com plena força: a prisão para execução provisória da pena (i) é necessária após condenação de 2º grau e (ii) é compatível com a presunção de inocência, apesar da pendência de recursos.(17)

7. Recursos extraordinários e justiça do caso concreto

O propósito de negar validade à presunção de inocência utiliza o argumento populista da natureza protelatória dos recursos, com prescrição da pretensão punitiva e inibição da efetividade da jurisdição – como demonstra exemplo raro de recursos sequenciais indeferidos: um caso de exceção, referido como regra de inibição da efetividade da justiça criminal - cuja rapidez parece mais valorizada que a justiça do caso concreto.(18) A prescrição da punibilidade não é causada pela presunção de inocência, mas pela demora dos tribunais no julgamento dos recursos, determinada por déficits estruturais e funcionais históricos – portanto, a solução não reside em cancelar direitos ou garantias constitucionais do cidadão, como pretende o voto do relator, mas em melhorar a estrutura e as funções do sistema de justiça criminal. O voto examina o recurso extraordinário do ponto de vista da finalidade e da eficácia processual.(19)

A finalidade seria preservar a higidez do sistema normativo,(20) que excluiria a justiça do caso concreto por causa dos requisitos de admissibilidade. Mas aqui cabe a pergunta: sea liberdade individual existe como (i) questão constitucional objetiva, (ii) de relevância jurídica, política ou social e, por isso, (iii) merece repercussão geral, entãodeve ser descartada porque seria justiça do caso concreto e, assim, uma questão subjetiva? Afinal, sistemas normativos que convivem com a injustiça do caso concreto não podem ser considerados hígidos – e a função atribuída ao recurso extraordinário seria inútil.

A eficácia seria de 4%, segundo critérios de pesquisa desconhecidos do ex-ministro Joaquim Barbosa, um magistrado conservador e punitivista(21) – quando estavam disponíveis dados estatísticos confiáveis de 28,5% de êxito (quase um terço dos recursos), fornecidos pelo Ministro Lewandowski na ADPF 144-DF. Os dados do voto parecem em conflito com o método científico, além de encobrir 1/3 (um terço) de situações comprovadas de erro judiciário.

8. Penas privativas de liberdade: execuções definitivas provisórias?

Finalmente, a execução provisóriade pena privativa de liberdade é uma contradictio in adjectio: a execução de pena privativa de liberdade é sempre definitiva, porque a liberdade suprimida não pode ser restituída em caso de absolvição. Somente pena pecuniária admite execução provisória, porque é possível restituição em caso de futura absolvição. Além disso, a chamada execução provisória da pena privativa de liberdade desconsidera o risco de vida na prisão (5 vezes maior do que em liberdade) e a probabilidade de contaminação por HIV (50% da população carcerária). Como falar da natureza provisória da prisão, em caso de homicídio ou de contaminação por HIV na execução da pena? Em suma, o conceito de execução provisória da pena privativa de liberdade é um disparate jurídico – e a hipótese de indenização compensatória é uma alternativa cínica.

9. Conclusões

As conclusões, a seguir resumidas, aparecem no conjunto do texto:

a) o propósito de equilíbrio entre presunção de inocência e efetividade da jurisdição é próprio da Criminologia tradicional, interessada na efetividade do controle social, e não da Criminologia crítica, interessada na garantia do cidadão contra o poder do Estado;

b) o saber dos atores judiciais depende da práxis processual: civilistas atuam perante o poder do Estado, em situação de partes iguais e livres, que resolvem os conflitos privados por acordos; criminalistas atuam contra o poder do Estado, em situação de desigualdade e coação, não resolvem o conflito com o Estado por acordos e dependem da presunção de inocência para conter o poder do Estado;

c) a natureza política do princípio constitucional da presunção de inocência exclui relativizações fundadas na efetividade da jurisdição, que não tem status de direito fundamental;

d) a redução da presunção de inocência à disciplina da prova mutila o conceito, porque afasta as regras políticas de tratamento como inocente e de garantia da dignidade do acusado;

e) a presunção de inocência configura normas especificas da legislação, que definem as hipóteses de prisão (art. 283, CPP) e a necessidade de trânsito em julgado para execução da pena (art. 674, CPP e art. 105, LEP), excluindo a execução provisória da pena;

f) a preclusão da matéria de fato, que permite a relativização da presunção de inocência, exclui hipóteses (i) de erro judiciário sobre autoria, (ii) de lesão da legalidade por atipicidade da conduta e (iii) de abuso na medida da pena, objetos de recurso extraordinário;

g) o conceito positivo de presunção de inocência não pode ser transformado no conceito negativo de presunção de não culpabilidade porque esses conceitos não são idênticos: a culpabilidade é um conceito quantitativo que pode ser graduado, admitindo acusados mais ou menos culpáveis; a inocência é um conceito qualitativo que não pode ser graduado, excluindo a existência de acusados mais inocentes ou menos inocentes;

h) a proposta de graduar a presunção de inocência conforme o estágio do procedimento é uma hipótese teratológica, viabilizada pela mudança semântica do conceito;

i) a presunção de inocência não é responsável pela prescrição da pretensão punitiva, causada pela demora dos tribunais no julgamento dos recursos, explicável por déficits estruturais e funcionais do sistema de justiça criminal;

j) a finalidade do recurso extraordinário não se limita à higidez do sistema normativo, mas inclui a justiça do caso concreto, porque a liberdade do cidadão é questão constitucional objetiva, de relevância jurídica, política ou social e digna de repercussão geral, como mostra quase um terço dos casos;

k) a execução de pena privativa de liberdade é sempre definitiva e, assim, a pretensa execução provisória representa contradictio in adjectio, porque a liberdade suprimida pela execução não pode ser restituída.

Por essas razões, a execução provisória da pena privativa de liberdade após condenação de 2º grau é inconstitucional.

Notas

(1) Voto do relator, no Acórdão do HC 126.292/16, p. 4: "O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre (a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal " .

(2) Albrecht, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentação para o direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos e Helena Schiessl Cardoso. Curitiba-Rio: ICPC/Lumen Juris, 2010, p. 8.

(3) Constituição, art. 5º, LVII: "Ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

(4) Documentos internacionais assinados pelo Brasil referem a presunção de inocência de modo explícito: a) a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão: "Art. 11º. 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas";b) igualmente, o Pacto de São José da Costa Rica: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

(5) Casara, Rubens R.R.; Melchior, Antonio P. Teoria do processo penal brasileiro. Rio: Lumen Juris,2013, v. 1, p. 511-513; Aury Lopes Jr. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 236.

(6) Art. 283.   Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva . 

(7) Art. 674. Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena.

(8) Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

(9) O voto do Relator, em posição contrária (citando o Min. Gilmar Mendes), parece desconhecer essas normas, p. 7-8: "A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos, tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa, conforme a imputação evolui".

(10) Voto do Relator no HC 126.292/16, p. 7, novamente citando texto do Min. Gilmar Mendes: "Ou seja, a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação, mas está longe de precisar o que vem a ser considerar alguém culpado".

(11) Nesse sentido, o voto do Ministro Celso de Mello, no mesmo HC 126.292/16: "Antes desse momento, o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades".

(12) Voto do Relator, p. 8, citando a Ministra Ellen Gracie: "o domínio mais expressivo de incidência do princípio da não-culpabilidade é o da disciplina jurídica da prova".

(13) Voto do Relator, p. 7: "Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado."

(14) Cirino Dos Santos, J. Direito Penal: parte geral. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 553.

(15) Suannes, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. São Paulo: RT, 1999, p. 232, diz que a Constituição "não distingue entre mais-inocente e menos inocente".  

(16) Sobre a questão, o voto do Ministro Celso de Mello no HC 126292/16, é incisivo: "Acho importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se sucedem os graus de jurisdição. Isso significa, portanto, que, mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância, ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, (...)como claramente estabelece, em texto inequívoco, a Constituição da República".

(17) Ver Voto do Relator, p. 8, novamente citando o Min. Gilmar Mendes.

(18) Voto do Relator, p. 14-15, referindo registros de Fernando Brandini Barbagalo, assim resumidos: recurso extraordinário, agravo, agravo regimental, embargos de declaração, embargos infringentes, agravo regimental, embargos de declaração e pedido de reconhecimento da prescrição.

(19) Ver Voto do Relator, p. 12-13.

(20) Ver Voto d o Relator, p. 12-13.

(21) Ver Voto do Relator, p. 13.

Juarez Cirino dos Santos
Professor de Direito Penal da UFPR. Presidente do Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC. Advogado.
icpccursos@gmail.com