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Coordenador chefe:

Fernanda Regina Vilares

Bruno Salles Pereira Ribeiro, Caroline Braun, Cecilia Tripodi e Renato Stanziola Vieira

Dupla incriminação na cooperação jurídica internacional

Autor: Ana Maria de Souza Belotto, Antenor Madruga e Mariana Tumbiolo Tosi

Analisamos neste breve artigo a exigência de dupla incriminação (ou dupla tipificação) como requisito para a cooperação jurídica internacional em matéria penal, solicitada (cooperação ativa) ou provida (cooperação passiva) pelo Brasil, para investigação ou persecução penal de crime de lavagem de dinheiro.

Em regra, a cooperação jurídica internacional em matéria penal pode ser negada se os fatos objeto de investigação criminal ou de ação penal relacionada ao pedido não forem tipificados como crime no Estado Requerido. Princípio ainda firme na extradição,(1) a exigência de dupla incriminação começa a ser afastada em outras modalidades de cooperação penal, especialmente quando as providências ou diligências requeridas não têm caráter coercitivo. Nesse sentido, o Brasil, como adiante demonstraremos, já assinou tratados que dispensam a dupla incriminação em determinadas modalidades de cooperação.

Tratando-se de cooperação para investigação ou persecução de crimes de lavagem de dinheiro, a dupla tipificação, quando exigível, deve ser verificada também em relação ao crime antecedente, quer considerem as infrações antecedentes como elementos normativos do tipo ou condição objetiva de punibilidade. A ausência de tipificação penal da evasão de divisas na Suíça, por exemplo, tem sido uma das principais causas de rejeição de pedidos de cooperação provenientes do Brasil para a investigação de lavagem de dinheiro, que tem como antecedente essa modalidade de crime contra o sistema financeiro nacional.

Note-se que a alteração da Lei 9.613/1998 para eliminar a relação exaustiva de crimes antedentes do tipo penal da lavagem de dinheiro não alterará a exigência de que o requisito da dupla incriminação continue a ser verificado em relação às infrações penais que originam os ativos posteriormente empregados nas condutas típicas do crime de lavagem. A lavagem de dinheiro continuará, apesar da eliminação do rol exaustivo, sendo crime parasitário, que depende da existência de crime antecedente para sua configuração. Dessa forma, diante da existência do requisito de dupla tipicidade, será sempre necessário aferir se os fatos objeto de investigação ou ação penal são, também no Estado Requerido, considerados infrações penais.

Os tratados de cooperação jurídica em matéria penal assinados entre o Brasil e outros Estados (tratados bilaterais) tratam do requisito da dupla incriminação de três modos diferentes:

(i) mantêm-no para toda e qualquer cooperação; (ii) limitam-no a pedidos de cooperação que impliquem medidas coercitivas; e (iii) afastam-no expressamente.

O Brasil possui acordos bilaterais de Cooperação Jurídica em matéria penal com 14 diferentes países,(2) além dos tratados multilaterais sobre o tema.(3) No acordo firmado com a Espanha, por exemplo, há a expressa previsão de que a ausência de tipificação dos fatos no Estado Requerido não impede o auxílio.(4) O mesmo entendimento pode ser extraído do tratado celebrado com o Canadá que, embora não exclua expressamente o requisito da dupla tipificação, dispõe que a cooperação abrangerá “investigações ou processos judiciais relativos a qualquer crime previsto por uma lei de um dos Estados contratantes”.(5)

No extremo oposto, os acordos celebrados com China, Coreia, Cuba, França e Portugal preveem a hipótese de recusa de cooperação nos casos em que os fatos investigados/processados não constituam delitos nos Estados Requeridos.

Situação diferente é aquela dos demais acordos bilaterais (Colômbia, Estados Unidos, Itália, Peru, Suíça, Suriname e Ucrânia), segundo os quais embora a dupla incriminação não constitua, a priori, óbice à cooperação, as medidas de auxílio direto (principalmente algumas medidas coercitivas), poderão ser limitadas caso os fatos não sejam criminalizados em ambos os países. A esse respeito, cabe referência especial a dois instrumentos principais por sua particular relevância e peculiaridade.

No MLAT Brasil/EUA, em que pese a expressa disposição no sentido de que “a assistência será prestada ainda que o fato sujeito a investigação, inquérito ou ação penal não seja punível na legislação de ambos os Estados” (art. I.3), o art. XVI.2 estabelece que a assistência em medidas de apreensão de produtos, instrumentos de crime, restituição às vítimas, cobrança de multas impostas por sentenças penais e congelamento temporário de produtos ou instrumentos do crime só serão prestadas “na medida em que seja permitida pelas respectivas leis que regulam o procedimento”.