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Coordenador chefe:

Fernanda Regina Vilares

Bruno Salles Pereira Ribeiro, Caroline Braun, Cecilia Tripodi e Renato Stanziola Vieira

El rol del abogado frente al blanqueo de capitales: ¿garante del estado o defensor del cliente?

Autor: Carlos Gómez-Jara Díez

I. Introducción

La nueva regulación brasileña sobre el “lavagem de dinheiro” es una clara muestra de la marcha inexorable del delito de blanqueo de capitales por los ordenamientos jurídicos de todo el mundo. Como el propio enunciado de la Ley indica, se trata de hacer más “eficiente” la persecución del delito de blanqueo, y precisamente cuando se unen “eficiencia” y “persecución” los pilares del Estado de Derecho corren el riesgo de sufrir un grave atentado. Para hacer esa persecución más eficiente se acude a un mecanismo conocido: se aumentan el círculo de sujetos sometidos a control y se refuerzan sus deberes. Como se explicará más adelante, está técnica de interponer a un tercero entre el Estado y el particular que comete el delito de blanqueo pretende dotar de legitimidad a conductas estatales que no encontrarían fácil justificación si las llevara el Estado directamente. Es decir: si se exigiera a todos los particulares que reportaran directamente al Estado muchas de esas actividades, se consideraría que se traspasa intolerablemente el ámbito de la libertad del ciudadano – esto es, se trataría de un Estado excesivamente intervencionista –. Pero al interponer a un profesional privado entre el Estado y el particular, entonces da la impresión de que el Estado es más liberal.

II. La nueva regulación española en relación con la normativa brasileña

El presente artículo trata con un problema habitual en todos los ordenamientos en los que se generan obligaciones para los abogados de reportar determinadas actividades de sus clientes. Tal y como refiere el artículo 9 XIV de la Ley, los sujetos obligados incluyen a

“pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza”.  Ciertamente, y esto es un signo positivo de la legislación brasileña, el artículo refiere una serie de operaciones concretas en relación con estos sujetos, de tal manera que si se no se trata de este tipo de operaciones debe entenderse que no están sometidos al mecanismo de control.

En España y, en general, en Europa, puede comprobarse una notable expansión del delito de blanqueo de capitales, tanto respecto de las conductas abarcadas como de los sujetos obligados por la normativa. En términos generales, puede observarse un cambio estructural en relación con el sistema seguido para asegurar la eficacia de la prevención del blanqueo de capitales. Así, hasta hace relativamente pocos años, se adoptaba un sistema basado en una reglas que debían seguir los sujetos obligados y que, de esa manear, era relativamente previsible para el potencial blanqueador de dinero. Los nuevos sistemas se basan en que sean los propios sujetos obligados quienes analicen los riesgos de los clientes y las operaciones y apliquen, en consecuencia, una diligencia debida genérica o, por el contrario, reforzada. Se permite una cierta autorregulación por parte de los sujetos sometidos a control, pero, a cambio, se les hace responsables en caso de que sus análisis del riesgo no sean los adecuados. Sin duda, ello constituye una auténtica novedad en la lucha contra el blanqueo de capitales.

Por lo que hace al sistema actual español, basado en el derecho europeo, la 3ª Directiva en materia de blanqueo de capitales,(1) fue traspuesta tardíamente por la Ley 10/2010, de 28 de abril de Prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo y la reforma de los artículo 205 y siguientes del Código penal mediante la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal de 23 de junio. La referida legislación – letra ñ) del artículo 2 de la Ley 10/2010 – considera sujetos sometidos a control, específicamente, a:

Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.

Igualmente cuando los abogados – letra o) de la misma Ley – sean

Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios a terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o perso’na jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

Hasta aquí las similitudes con el texto brasileño son notables, no obstante la mayor concreción de la posición en la legislación española. Ahora bien, en el texto español se contiene una excepción que no aparece referida en la legislación brasileña y que debería introducirse – bien legislativamente, bien jurisprudencialmente –:

Artículo 22. No sujeción.

Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en los artículos 7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos.

Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.

Una vez establecidos los sujetos que están sometidos a control, resulta fundamental analizar los deberes u obligaciones específicos que afectan a los mismos. Así, en general, la legislación española distingue entre obligaciones de diligencia debida normales, simplificadas y reforzadas. Resulta evidente que dicha distinción se realiza en función del riesgo de la operación, de la clase de cliente y, en fin de la política que se siga sobre la admisión de clientes. Qué duda cabe que no siempre es fácil distinguir entre estas áreas y que no serán infrecuentes los supuestos en los que autoridades y abogados tengan un criterio divergente sobre qué riesgo entraña una determinada operación o un cliente específico.

Así las cosas, la primera obligación de diligencia debida es la identificación formal del cliente. Con independencia de la manera en la que se produzca la identificación, una cuestión decisiva es que la misma debe producirse antes del establecimiento de la relación de negocios o la ejecución de las operaciones en concreto. Resulta conveniente conservar copia de los documentos identificativos del cliente por si son requeridos por las autoridades con posterioridad, debiendo mantenerse en soportes informáticos que permitan garantizar su integridad a lo largo del tiempo. Asimismo, el abogado está obligado a identificar al titular real – el conocido Beneficiary Owner – , lo cual en caso de personas jurídicas se refiere a titulares de un porcentaje superior al 25% del capital o derechos de votos. Lo importante en este sentido es que el abogado debe saber si están actuando por cuenta propia o por cuenta de un tercero, de tal manera que si no logar identificarlo, deberá abstenerse de la actuación. Finalmente, dos obligaciones resultan fundamentales: el abogado debe obtener información sobre el propósito e índole de la relación de negocios que pretende el cliente; de igual manera, el abogado debe aplicar medidas de seguimiento continuo de la relación de negocios de tal forma que en todo momento pueda saber que los datos de los que dispone coinciden con la realidad.

Por lo que se refiere a las obligaciones de diligencia debida simplificada – esto es: la no aplicación de las anteriores – se permite – artículos 9 y 10 – cuando se trate de clientes de Derecho Público, entidades financieras europeas y sociedades cotizadas en Bolsa. 

Finalmente, las obligaciones de diligencia debida reforzada se prevén para personas con responsabilidad pública, siendo éstas aquellas

a) Por personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes: los jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros, secretarios de Estado o subsecretarios; los parlamentarios; los magistrados de tribunales supremos, tribunales constitucionales u otras altas instancias judiciales cuyas decisiones no admitan normalmente recurso, salvo en circunstancias excepcionales, con inclusión de los miembros equivalentes del Ministerio Fiscal; los miembros de tribunales de cuentas o de consejos de bancos centrales; los embajadores y encargados de negocios; el alto personal militar de las Fuerzas Armadas; y los miembros de los órganos de administración, de gestión o de supervisión de empresas de titularidad pública. (…)

b) Por familiares más próximos: el cónyuge o la persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, así como los padres e hijos, y los cónyuges o personas ligadas a los hijos de forma estable por análoga relación de afectividad.

c)  Por personas reconocidas como allegados: toda persona física de la que sea notorio que ostente la titularidad o el control de un instrumento o persona jurídicos conjuntamente con alguna de las personas mencionadas en la letra a), o mantenga otro tipo de relaciones empresariales estrechas con las mismas, u ostente la titularidad o el control de una persona o instrumento jurídicos que notoriamente se haya constituido en beneficio de las mismas.

En estos casos, se deberán aplicar las siguientes medidas reforzadas:

a) Aplicar procedimientos adecuados en función del riesgo a fin de determinar si el interviniente o el titular real es una persona con responsabilidad pública. Dichos procedimientos se incluirán en la política expresa de admisión de clientes a que se refiere el artículo 26.1.

b) Obtener la autorización del inmediato nivel directivo, como mínimo, para establecer relaciones de negocios con personas con responsabilidad pública.

c)  Adoptar medidas adecuadas a fin de determinar el origen del patrimonio y de los fondos con los que se llevará a cabo la relación de negocios u operación.

d) Llevar a cabo un seguimiento reforzado y permanente de la relación de negocios.

Finalmente deben referirse las obligaciones de información que atañen a los abogados y que, sin duda, representan una especial dificultad. En primer lugar, los abogados deben analizar el riesgo de cada cliente y cada operación, debiendo dejar constancia por escrito de los mismos para poder así acreditar ante las autoridades que se ha obrado con la diligencia debida en función de dicho riesgo. En segundo lugar, el abogado debe examinar especialmente las operaciones que, por su naturaleza, pudieran estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Cuando se trate de operaciones especialmente complejas, inusuales o sin un propósito económico lícito aparente, deberán obrar con notable cautela. En tercer lugar, el abogado debe, por iniciativa propia informar al servicio de prevención del blanqueo de capitales de las operaciones donde existan indicios de que se están produciendo un blanqueo o una financiación del terrorismo. Finalmente, el abogado deberá abstenerse de la ejecución de las operaciones que haya comunicado al mencionado Servicio, si bien en algunos casos se permite su realización y su posterior comunicación.

Hasta aquí las obligaciones que atañen a los abogados en el desempeño de labores de asesoramiento y estructuración de operaciones por indicación de los clientes. Ahora bien, ¿qué ocurre cuando estas conductas se produce en el ámbito de relaciones de índole procesal con clientes? Precisamente en estos casos, muy especialmente cuando se trata de letrados que ejercen la defensa en procedimientos penales, deben adoptarse cautelas adicionales, puesto que, en caso contrario, puede afectar el derecho fundamental a la defensa, reconocido en todos los ordenamientos jurídicos modernos. Cuando, además, se trata del cobro de honorarios por parte de los letrados defensores, y para ello se tiene acceso a información relevante en este sentido, se corre el riesgo de que las autoridades pretendan requerir la misma al letrado o, aún más, se pretenda imputar al abogado por blanqueo de capitales al recibir el pago de dichos honorarios.

En cualquier caso, la conclusión más importante a extraer del dicha problemática es la siguiente:(2) a la hora de determinar si el cobro de honorarios por parte de un abogado defensor constituye un delito de blanqueo de capitales – sc. lavado de dinero – debe llevarse a cabo un test en tres fases consecutivas. En primer lugar, debe examinarse el precio abonado por los honorarios prestados. Si resulta conforme a mercado, no puede considerarse que hay blanqueo / lavado. En segundo lugar, debe examinarse el grado de conocimiento que pudiera tener el abogado respecto del origen delictivo de los fondos con los que se abonan sus honorarios. Dicho grado de conocimiento no puede basarse en la ignorancia deliberada, sino que tiene que ser un conocimiento cierto y concreto. En tercer lugar debe examinar cómo ha tenido acceso la acusación a dicho conocimiento cierto y concreto. En caso de que el mismo se haya obtenido interceptando las comunicaciones entre abogado/cliente, no resultará una prueba válida a tal efecto.

Notas

(1)   Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.

(2)   Sobre este extremo vid. en mayor profundidad Gómez-Jara Díez, Carlos. El criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito blanqueo de capitales: Un apunte introductorio, en: Gómez-Jara Díez, Cuestiones fundamentales de Derecho penal económico. Parte General y Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 297 ss.

Carlos Gómez-Jara Díez
Profesor de Derecho Penal (Universidad Autónoma de Madrid, España).
Abogado-Socio de Corporate Defense.