A 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul(TRT/RS) reconheceu vínculo de emprego entre um apenado do regime aberto e uma empresa municipal de transporte coletivo.

O pedido pela reforma da sentença, pretendia que fosse reconhecido o vínculo de emprego com a primeira ré e o direito às horas extras, adicional noturno, diferença do vale-alimentação, adicional de insalubridade, equiparação salarial, férias, 13ºs salários, parcelas rescisórias, vale transporte, multas dos artigos 477 e 467 da CLT, FGTS e multa de 40% e indenização pelo PIS.

Segundo informações, constantes no acórdão do TRT/RS o juiz de primeira instância tinha entender que o autor foi, no período, trabalhador apenado, com vedação expressa de sujeição do seu trabalho ao regime da CLT, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei de Execuções Penais. Argumentou-se, em síntese, que o trabalho do autor não se revestiu de livre manifestação de vontade, mas sujeito às condições estabelecidas pelas regras de execução penal.

O recorrente, por sua vez  sustenta que, além de haver diversas irregularidades que impediam a aplicação da LEP ao caso dos autos, o juízo equivocou-se na análise dos fatos, porque não se tratava de trabalhador preso nos termos dessa legislação. Alega que não cumpria a sua pena em regime fechado, mas em regime aberto, na condição de albergado, possuindo o dia todo para trabalhar normalmente, sem precisar do auxílio da Susepe (Superintendência de Serviços Penitenciários) ou do referido convênio para prestar serviços .

Segundo constam “(...) o autor trabalhava em horários superiores ao permitido na LEP, inclusive em domingos e feriados; a empresa não tomava cautela contra fugas nem medidas em favor da disciplina. Diz, ainda, o artigo 28, § 2º, da LEP é aplicável apenas aos presos submetidos ao regime fechado e que os demais regimes prisionais não são submetidos à LEP, pois existe liberdade para trabalhar normalmente, em conformidade com as normas da CLT. Enfatiza que a testemunha da empresa disse que o autor era albergado, o que significa que cumpria pena em regime aberto, pois se se tratasse de semi-aberto deveria estar em uma colônia agrícola, onde o trabalho é obrigatório dentro do próprio estabelecimento.Como se percebe nas transcrições acima, o trabalho externo do condenado a que se refere a LEP (artigos 36 e 37), não gerador de vínculo de emprego com o tomador dos serviços, é aquele prestado pelo condenado que cumpre pena em regime fechado. Não se confunde com o trabalho do preso em regime aberto, o qual poderá ser prestado pelo condenado sem vigilância e para qualquer empregador, mediante a autorização da autoridade judicial.No presente caso, a prestação de serviços pelo autor foi intermediada pela SUSEPE, porém não havia necessidade de que o fosse, uma vez que não havia óbice a que o autor fosse contatado diretamente pela tomadora de serviços.”

Nesse mesmo sentido valeu-se de trecho de decisão proferida pela 7ª Turma do mesmoTribunal:

(...) No caso concreto, o § 2º do artigo 28 da Lei 7.210/84 deve ser examinado em conjunto com os demais dispositivos do capítulo “Do Trabalho” da referida Lei. O caput do mesmo artigo 28 dispõe que “O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva”. Frise-se que não há a expressão preso ou apenado, mas condenado. O § 2º exclui da CLT o trabalho “do preso”, ao passo que o artigo 29 trata da remuneração do preso, “mediante prévia tabela” e estabelece o fim do produto da remuneração. Os artigos 31 a 35 tratam do “Trabalho Interno”, abrangendo “O condenado à pena privativa de liberdade” (art. 31). Os artigos 36 e 37 disciplinam o “Trabalho Externo” “para os presos em regime fechado”. Nessa senda, resta evidenciado que na exclusão do regime celetista encontram-se aqueles que cumprem pena de restrição de liberdade - caso do autor - na hipótese de trabalho interno, tão-somente, e os presos em regime fechado que trabalham externamente. O reclamante, cabe destacar, sofre pena restritiva de liberdade em regime semi-aberto (nos moldes do parágrafo único do artigo 8º da referida Lei), ou seja, não é preso em sentido estrito, mas apenas condenado. E o trabalho externo em prol de empreendedor privado temtrabalho externo, prestado por condenado em regime semi-aberto. Relação que se admite estabelecida sob os moldes empregatícios, sujeita à tutela da CLT. (processo RO 0074900-03.2006.5.04.0811, Rel. Desa. Ana Luiza Heineck Kruse, publicado em 27.08.2009).

Assim o entendimento é de que o disposto no § 2º do artigo 28 da LEP não pode servir de óbice ao reconhecimento da relação de emprego entre as partes. A melhor interpretação que se pode dar a tal dispositivo é que o trabalho que não se sujeita à CLT é o prestado pelo preso em regime fechado, interno ou externo, uma vez que não há referência no capítulo da LEP destinado ao trabalho externo ao trabalho prestado pelos presos em regime aberto ou semi-aberto.

No referido caso, entendeu-se que o trabalho externo desenvolvido pelo preso possui indiscutível finalidade lucrativa, o que não afasta, por óbvio, a sua função ressocializadora. E nesta se inclui um tratamento pelo empregador que dignifique o trabalho desenvolvido pelo apenado, devendo ter a mesma proteção assegurada aos demais trabalhadores.

Restando-se dessa maneira, nos dizeres da Relatora Maria Cristina Schaan Ferreira, incontroversa a prestação de serviços do autor no período de 23.10.2006 a 12.12.2008.

Os princípios constitucionais da legalidade e moralidade invocados pela defesa dirigem-se à administração. Não podem, portanto, ser utilizados para penalizar a outra parte. A isso se contrapõe o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, § 3º, da CF), o que, no que respeita à relação de trabalho, se realiza pela observância do contrato mínimo legal. Excluir um trabalhador dos benefícios do contrato mínimo, ao fundamento de que a administração com ele firmou contrato nulo, implicaria criar uma casta de excluídos da proteção legal.

Nesse contexto deu – se provimento parcial ao recurso para reconhecer a existência de contrato de trabalho e determinou a volta dos autos à origem para que os pedidos relacionados a outras verbas rescisórias sejam analisados sob a nova perspectiva.

Confira a íntegra da decisão

Fonte: Conjur

(Janaina Soares Gallo)