A Terceira Seção do STJ aprovou a Súmula 438 sobre a inadmissibilidade de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

A prescrição antecipada ou em perspectiva era uma criação da jurisprudência e da doutrina, não havendo dispositivo legal a seu respeito. O Código Penal aponta que a prescrição se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto.

No caso da prescrição antecipada, tomava-se por base uma pena “virtual”, o que parte da doutrina entendia como um meio de ferir a presunção de inocência. Já outra vertente, apontava que o caso da prescrição em perspectiva era útil, já que no momento da propositura da ação faltaria interesse de agir (utilidade).

Mas com o advento da Súmula 438 do STJ temos que não se pode extinguir punibilidade pela prescrição antecipada, vez que não existe norma legal autorizando tal medida. A extinção da punibilidade acontece, antes do trânsito em julgado, pelo máximo da pena prevista ou, pela pena efetivamente aplicada, após sentença condenatória transitada em julgado.

(CG)