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Editorial

A medida provisória nº 1.571-6, de 25.09.97. Abolitio criminis ou novatio legis in melius nos crimes de não recolhimento das contribuições previdenciá

André Luís Callegari

Advogado, professor de Direito Penal na Universidade do Vale dos Sinos/RS e no Instituto de Desenvolvimento Cultural e professor convidado na Universidad Autónoma de Madrid no Programa Intercampus

Até a edição da Medida Provisória nº 1.571-6, considerava-se crime a conduta do empresário, responsável pela empresa, que não recolhia a contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e que era arrecadada dos segurados ou do público, nos termos do art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Ocorre que com a edição da Medida Provisória nº 1.571-6, o governo tomou outra posição relativa aos crimes de não recolhimento das contribuições previdenciárias. A medida provisória dispõe sobre amortização e parcelamento de dívidas oriundas de contribuições sociais e outras importâncias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Assim, o art. 7º, § 7º, da medida provisória em tela, alterou a alínea "d" do art. 95, da Lei nº 8.212. Vejamos. Dispõe o art. 7º, § 7º o seguinte: "As dívidas provenientes das contribuições descontadas dos empregados e da sub-rogação de que trata o inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, poderão ser parceladas em até dezoito meses, sem redução da multa prevista no caput, ficando suspensa a aplicação da alínea 'd' do art. 95 da Lei nº 8.212, de 1991, enquanto se mantiverem adimplentes os beneficiários do parcelamento."

Claro está que a medida provisória é mais benéfica, no entanto, o primeiro tópico a ser enfrentado é se a medida provisória pode retroagir. Para Cernicchiaro, a medida provisória é norma jurídica, lei em sentido material, com vigência imediata, ou seja, antes de examinada pelo Congresso Nacional. Ganha obrigatoriedade por ato exclusivo do Poder Executivo, até trinta dias posteriores, se não houver manifestação do Parlamento(1). Segue o ilustrado penalista no sentido de que a teleologia do princípio da reserva legal está conectada com a participação dos representantes do povo na elaboração da lei penal, não se podendo transigir com essa conquista histórica. Assim, se a dinâmica do País recomenda a elaboração de leis no campo repressivo, é necessário que as normas constem de lei formal(2). Com esse entendimento, conclui-se que a medida provisória somente teria eficácia quando convertida em lei.

Nessa linha de argumentação, também é o pensamento de Mirabete quando leciona que o também denominado princípio da reserva legal tem, entre vários significados, o da reserva absoluta da lei (emanada do Poder Legislativo, através de procedimento estabelecido em nível constitucional) para a definição dos crimes e da cominação das sanções penais, o que afasta não só outras fontes do Direito, como as regras jurídicas que não são lei em sentido estrito, embora tenham o mesmo efeito, como ocorre, por exemplo, com a medida provisória, instrumento totalmente inadequado para tal finalidade(3).

Assim também a lição de Assis Toledo, ensinando que a medida provisória, por não ser lei, antes de sua aprovação pelo Congresso, não pode instituir crime ou pena criminal (inc. XXXIX). Se o faz, choca-se com o princípio da reserva legal, apresentando um vício de origem que não se convalesce pela sua eventual aprovação posterior, já que pode provocar situações e males irreparáveis(4).

Silva Franco, ao manifestar-se sobre a medida provisória e o princípio da legalidade, concluiu que a Constituição Federal de 1988 agasalhou, em matéria penal, o princípio da legalidade, concluindo que é inquestionável que a medida provisória é instrumento totalmente inadequado para compor tipos e impor penas(5).

A opinião externada pelos juristas pátrios não merece reparos. No entanto, pensamos que dizem respeito às hipóteses de medida provisória incriminadora ou que seja desfavorável ao réu, nesse caso, somente adquiririam eficácia quando aprovadas pelo Poder Legislativo. E na hipótese de medida descriminalizadora editada por medida provisória? Embora esteja inserto na Constituição Federal (art. 5º, inc. XL) que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, entendemos que quando se trate de medida provisória mais benéfica esta também deverá retroagir, ainda que não convertida em lei. É que a proibição de edição de medida provisória em matéria penal tem por finalidade precípua preservar o direito de liberdade. Os princípios do Direito Penal, contudo, quando favoráveis, dispensam a formalidade rígida. A analogia in bonam partem é ilustração eloqüente. Saliente-se que, a medida provisória que trata de matéria penal mais rigorosa não se permite. A recíproca, contudo, não é verdadeira. Apesar do vício no processo legislativo, deve beneficiar o réu por se tratar de medida mais favorável.

No que diz respeito ainda à constitucionalidade ou não da medida provisória em matéria penal, necessário trazer à baila trecho do voto do preclaro ministro Celso de Mello, proferido na ADIn nº 162-1/DF, quando referiu que "o texto Constitucional — é bem verdade — não contém limitações materiais explícitas ao exercício do poder de editar medida provisória, diversamente do que ocorria com o decreto-lei no regime constitucional anterior.

Essa circunstância, porém, não confere ao Presidente da República o poder de emanar regras materialmente legislativas, mediante edição dessa singular espécie cautelar normativa. O conteúdo material das medidas provisórias não abrange qualquer categoria temática, mas, tão-somente, aqueles assuntos cuja disciplina jurídica, por seu intermédio, se revele compatível com o sistema e os princípios adotados pela nossa Constituição.

Assim, há pelo menos três princípios cujo valor imperativo restringe o âmbito de incidência material das medidas provisórias: o princípio da divisão funcional do poder, o princípio da Federação e o princípio da liberdade (...)".

Nessa linha de argumentação, entendemos que parece ser claro que a medida provisória não poderia ser editada para restringir liberdade. Porém, no caso em que se trata ocorre justamente o contrário, é dizer, se trata de descriminalizar ou beneficiar de outro modo uma ação anteriormente típica. Portanto, parece-nos que nesse sentido, a medida provisória não está eivada de inconstitucionalidade.

Considerando-se a retroatividade da medida provisória mais benéfica deve-se investigar qual a sua conseqüência, é dizer, trata-se de abolitio criminis ou de novatio legis in melius. O termo empregado no final do § 7º, do art. 7º da Medida Provisória nº 1.571-6 preceitua o seguinte: "(...) ficando suspensa a aplicação da alínea 'd' do art. 95 da Lei nº 8.212, de 1991, enquanto se mantiverem adimplentes os beneficiários do parcelamento". Com efeito, a primeira interpretação é no sentido de que, enquanto se mantiverem adimplentes os beneficiários do parcelamento, não haverá o crime descrito na alínea "d" do art. 95, no sentido da interpretação literal do que dispõe a medida provisória.

A abolitio criminis ocorre quando a lei nova já não incrimina fato que anteriormente era considerado ilícito penal, é dizer, a nova lei, que se presume ser mais perfeita que a anterior, demonstra não haver mais, por parte do Estado, interesse na punição do autor de determinado fato(6). Nesse caso, a lei nova exclui da órbita penal um fato considerado crime pela legislação anterior(7).

Para Silva Franco, cuida-se da hipótese de supressão da figura criminosa, por ter o legislador considerado que a ação, antes prevista como delituosa, não é mais idônea a ferir o bem jurídico, que pretende tutelar. Com a descriminalização do fato, não teria sentido nem o prosseguimento da execução da pena, nem a mantença das seqüelas penais da sentença condenatória(8).

Nesse passo, deve-se examinar se a medida provisória suprimiu a figura criminosa que antes era tutelada, é dizer, o não recolhimento das contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social. A dúvida pode surgir quando se interpreta o art. 7º, § 7º, da medida provisória, posto que se menciona que ficará suspensa a aplicação da alínea "d" do art. 95 da Lei nº 8.212, de 1991.

Com essa redação, inicialmente, parece que se trata de novatio legis in melius, visto que a medida provisória contém dispositivo que não deixa de incriminar o fato quando menciona que ficará suspensa a aplicação da alínea "d" do art. 95 da Lei nº 8.212, de 1991. É que no caso de novatio legis in melius a lei nova não deixa de incriminar o fato, apenas favorece o agente de algum modo. Essa interpretação parece mais consentânea, visto que a medida provisória não descriminalizou a conduta, apenas mencionou que efetuado o parcelamento das dívidas em relação a Seguridade Social, ficará suspenso, enquanto se mantiver adimplente o beneficiário do parcelamento, o tipo penal previsto na alínea "d" do art. 95 da Lei nº 8.212. Logo, pela redação do § 7º, se o beneficiário quedasse inadimplente dever-se-ia aplicar novamente o tipo penal anteriormente suspenso.

Feitas as colocações preliminares, cabe um posicionamento a respeito de que se trata a medida provisória e quais os efeitos que projeta. É que existem milhares de processos tramitando nas Varas Criminais do País. De outro lado, não se pode olvidar que o legislador, quando criou o tipo penal do art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212, o fez com a nítida intenção de cobrar os tributos devidos pelos contribuintes e não recolhidos aos cofres públicos. Assim, criou um tipo penal para cobrar dívida civil. Com a edição da medida provisória em epígrafe, reconheceu expressamente tal fato. Os aplicadores do Direito ratificavam tal posicionamento com a aplicação analógica do art. 34 da Lei nº 9.249/95, é dizer, se o agente pagasse o tributo antes do recebimento da denúncia, extinguia-se a punibilidade.

Mesmo que conceitualmente se trate de novatio legis in melius, torna-se necessário verificar qual o interesse do legislador na criação do tipo penal. É que, como salientamos, com a edição da medida provisória, reconheceu o governo que pretende, através de uma nova redação dada ao artigo, cobrar dívida. Paga a dívida, não há interesse de punir.

A problemática toda gira em torno da função do Direito Penal, é dizer, qual a razão de sua existência. Quando se está num Estado Social e Democrático de Direito, os tipos penais devem ser a ultima ratio do legislador, ou seja, somente em casos extremos é que se deve recorrer a criação de novos tipos penais. Em nosso País ocorre justamente o contrário, pensa-se que o Direito Penal, com a ameaça da sanção, deve solucionar todos os problemas que o governo não teve a competência de solucionar em outras esferas legislativas. Assim, quando deveria agir como um soldado de reserva, inverte-se tal posição, colocando-se o sistema repressivo na linha de frente como alternativa até mesmo para a cobrança de dívidas.

Hoje em dia deve-se partir do princípio que uma conduta só pode ser proibida com uma pena quando resulta de todo incompatível com os pressupostos de uma vida em comum pacífica, livre e materialmente assegurada. O moderno Direito Penal não se vincula hoje à imoralidade da conduta, senão à sua danosidade social, é dizer, a sua incompatibilidade com as regras de uma próspera vida em comum. Disso se segue, ao inverso, que uma conduta imoral deve permanecer impune quando não altera a pacífica convivência(9).

A razão pela qual se estima que somente se deve recorrer ao Direito Penal quando, frente a conduta danosa de que se trate, fracassou o emprego de outros instrumentos sócio-políticos, radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, situando-o à margem da sociedade e, com isso, se produz também um dano social(10). Aliás, Hassemer, há tempo, já alertava sobre a teoria da danosidade social(11).

Essa parece ser a mais pura realidade. É que nos casos de não recolhimento das contribuições previdenciárias, o legislador, através da Lei nº 8.212, de 1991, instituiu a pena mínima de dois anos para o não recolhimento das contribuições devidas. Ocorre que diante da conduta que se verifica nesse tipo de delito, o sujeito nunca deixa de recolher somente um mês. Assim, necessário que o juiz aplique a continuidade delitiva no caso concreto, impedindo, dessa feita, a suspensão condicional da pena. Logo, o regime de cumprimento de pena é o aberto, é dizer, recolhimento em casa de albergado para cumprir a sanção penal, produzindo-se, assim, outro dano social na acepção de Roxin. Saliente-se, ainda, que na maioria dos casos trata-se de pequenos ou médios empresários, normalmente enfrentando dificuldades financeiras e que, mesmo diante da ameaça da pena, não terão condições de pagar sua dívida.

Por isso, devem preferir as penas todas aquelas medidas que possam evitar uma alteração da vida em comum e que tenham para o afetado conseqüências menos negativas. Essa idéia normalmente expressa-se com a fórmula de que o Direito Penal deve ser a ultima ratio da política social. O Direito Penal é subsidiário a respeito das demais possibilidades de regulação dos conflitos, é dizer, somente se deve recorrer a ele quando todos os demais instrumentos extrapenais fracassam(12).

Com a edição da medida provisória editada, o governo reconhece expressamente a subsidiariedade do Direito Penal, posto que afasta a incidência do tipo penal nos casos em que o devedor se mantiver adimplente junto a Previdência. Nessa linha de argumentação, pensamos que estaria esvaziado o tipo penal previsto na alínea "d" do art. 95 da Lei nº 8.212, de 1991. Em primeiro lugar, porque quando o governo editou a medida provisória reconheceu que a finalidade típica, outrora prevista, era tão-somente cobrar dívida. Porém, num segundo momento, a hipótese beneficia somente aqueles que parcelaram as dívidas ou, os que o farão a partir de agora. Ocorre que muitos devedores já se encontram com sentença transitada em julgado com o processo na fase de execução penal e, portanto, não seriam beneficiados. Portanto, parece-nos que se a intenção da medida provisória foi a de cobrar a dívida, o tipo penal não mais existe, ainda que o § 7º fale em suspensão, o que levaria o entendimento de novatio legis in melius.

O problema, voltamos a enfatizar, está na utilização do Direito Penal, fazendo com que o governo adote ora um posicionamento, ora outro. Quando se trata de utilizar o Direito Penal na esfera administrativa ou em qualquer outra deve-se recordar a indagação de Galdano, citado por Mir Puig: "Se a técnica da tutela penal adotada é adequada ao objetivo: se de verdade se deu vida a um Direito Penal da economia ou, melhor — e esta será a resposta —, a um Direito Administrativo da economia penalmente sancionado"(13).

Para Mir Puig o intento de regular a economia mediante a intervenção penal seguramente se encontra destinado ao fracasso. Sem modificações profundas do sistema econômico, a lei penal, que raramente se aplicará neste âmbito, pode acabar convertendo-se em pretexto ideológico, ou em arma politicamente utilizável em determinadas conjunturas(14).

Mir Puig adverte que o princípio da intervenção mínima do Direito Penal choca-se, por outra parte, com a tendência que se adverte na atualidade a uma utilização do Direito Penal como instrumento meramente sancionador, de apoio de normas não penais: "Hoje em dia o Direito Penal tende a insinuar-se por qualquer parte, convertendo-se cada vez mais com freqüência em simples sancionador da violação de normas de outra natureza: civil, mercantil, administrativa. Esta tendência se traduz na proliferação do Direito Penal — alguns dizem que em sua prostituição", escreve Bolle em um livro dedicado ao "papel sancionador do Direito Penal"(15).

Silva Sánchez alerta que o princípio da intervenção mínima é admitido unanimemente pela doutrina e que expressa a idéia de que o Direito Penal deve reduzir a sua intervenção para aquilo que seja estritamente necessário em termos de utilidade social geral(16). Nesse plano o completo sentido da intervenção mínima coloca-se se acaso não se poderia cumprir idêntica função preventiva-geral mediante uma cominação penal menos grave, a introdução de mecanismos de renúncia a pena ou inclusive prescindindo-se da incriminação do fato para deixá-lo submetido a sanções administrativas ou reparatórias de direito civil(17).

Portanto, o caráter emprestado para a redação adotada na medida provisória deve ser o de abolitio criminis. Não propriamente pela redação dada ao § 7º, que seria mais consentânea com a novatio legis in melius, mas, pela ótica de um Direito Penal democrático, de intervenção mínima. Assim, somente as proibições e mandamentos fundamentais para a vida social merecem adotar o caráter de norma penal e não infrações civis ou administrativas que pretendem cobrar dívidas. Por mais grave que possa ser uma infração administrativa — pense-se em multas administrativas incomparavelmente superiores a outras penais —, o infrator sobre quem recai recebe uma valoração social absolutamente distinta a de quem é considerado como um verdadeiro delinqüente.

Nessa linha de pensamento já houve manifestação do Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região, é dizer, que a alteração da medida provisória trata-se de abolição do crime(18).

Notas

(1) CERNICCHIARO, Luiz Vicente, Direito Penal na Constituição, 2ª ed., revista, RT, p. 38.

(2) CERNICCHIARO, Luiz Vicente, ob. cit., p.38.

(3) MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal I, Parte Geral, 7ª ed., Atlas, pp. 55/56.

(4) ASSIS TOLEDO, Francisco, Princípios Básicos de Direito Penal, 5ª ed., Saraiva, p. 24.

(5) SILVA FRANCO, Alberto, Medida Provisória e o Princípio da Legalidade, Revista dos Tribunais, ano 78, outubro de 1989, v. 648, p. 368.

(6) MIRABETE, Julio Fabbrini, ob. cit., p. 59.

(7) ASSIS TOLEDO, Francisco, ob. cit., p. 34.

(8) SILVA FRANCO, Alberto e outros, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 2ª ed., RT, p. 3.

(9) ROXIN, Claus, GUNTHER, Arzt e TIEDEMANN, Klaus, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Editora Ariel, p. 21.

(10) ROXIN, Claus, ob. cit., p.23.

(11) HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, p. 38.

(12) ROXIN, Claus, ob. cit., p. 23.

(13) MIR PUIG, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Ariel Derecho, p. 153.

(14) MIR PUIG, Santiago. ob. cit., pp. 153/154.

(15) MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 154.

(16) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, p. 246.

(17) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria, ob. cit., p. 248.

(18) Apelação Criminal nº 97.04.00227-0-SC, 1ª Turma, Rel. juiz Fábio Rosa.

André Luís Callegari
Advogado, professor de Direito Penal na Universidade do Vale dos Sinos/RS e no Instituto de Desenvolvimento Cultural e professor convidado na Universidad Autónoma de Madrid no Programa Intercampus.