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Coordenador chefe:

Antonio Carlos Franco

Álvaro Busana, Antonio Carlos Franco, Ana Sofia Schmidt de Oliveira, David Azevedo, Helios A.

Editorial

A confissão extrajudicial de menor (sem curador) não enseja condenação

Assim, no sentido do título, decida a 5º Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, na apelação nº 150.466-3/7, em julgamento (a 16 de dezembro de 1993) no qual, unanimemente, os demais membros da Turma Julgadora - Desembargadores Celso Limongi e Dirceu de Mello - sufragaram o entendimento do relator. Desembargador Dante Busana, sob esta fundamentação:

A posse da "res furtiva" constitiu indício de participação do crime, mas, isoladamente, não permite a certeza do fato, que S. e o co-réu negaram no contraditório.

Verdade que S. confessou a participação na fase extrajudicial, mas em ato contaminado por vício que lhe retira qualquer valor probatório.

De efeito, determina o art. 15 do Código de Processo Penal que "se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial". No dizer de E. Espíndola Filho, o Código "estabelece, como regra de observância inafastável, a de que os menores terão a assistência de curador, dirigindo-lhes a defesa, já na fase policial da investigação preliminar de qualquer infração penal, em que se dêem como envolvidos, na qualidade de participantes do delito" (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. 1º,pág. 305, 3º ed., Borsói, 1954).

No caso em debate, a autoridade policial descumpriu a norma e embora a omissão não importe em nulidade (art. 564, II, "c", diz respeito só ao processo judicial), nem repercuta na validade da ação penal, suprime o valor relativo de que se reveste a confissão policial.

Ensina a propósito, o mestre referido: "… não importa na conseqüência de invalidar, anulando, o processo criminal, a circunstância de se terem realizado, no inquérito, diligências ou quaisquer atos sem respeitar as formalidades legais, ou mesmo contrariando expressas determinações de lei. O fato só terá o resultado de retirar o valor probatório do ato ou diligência assim viciados…" (obra e volume citados, pág. 256 - grifos da transcrição).

Foi o que também sublinhou a Colenda Segunda Câmara Criminal do Tribunal do antigo Distrito Federal, em v. acórdão relatado pelo insuperado Nélson Hungria: "… o inquérito pode conter certos atos que pressupõem a presençava do indiciado e que são aproveitáveis, 'ex vi legis', no ulterior processo judicial, mas como simples elementos de convicção. Tais são a confissão prestada pelo indiciado, o seu reconhecimento, a reprodução simulada do crime. Se o indiciado é menor e não podem ser aproveitados como prova de acusação. Se constituem o único elemento de de convicção, não se segue a nulidade, mas a absolvição do acusado, eis tudo"

(apud E. Espínola Filho, obra e volume citados, pág. 272).

Não diverge do entendimento a doutrina de hoje (José Lisboa da Gama Malcher, "Manual de Processo Penal Brasileiro", vol, 1º, pág. 116, ed. F. Bastos, 1960 e Paulo Lúcio Nogueira, "Curso Completo de Processo Penal", pág. 44, 5º ed., Saraiva, 1991).

Acresça-se, "ex abundantia", que a confissão obtida em interrogatório maculado pelo vício foi inquinada de coacta pelo réu e quem a lê não pode deixar de observar que nela S. não apontou o verdadeiro autor do latrocínio, mas acusou falsamente um certo A,. vulgo "Alan", Teoria querido proteger D, ou, coagido a apontar o latrocida que não conhecida, incriminou pessoa a que sabia ladrão e estava desaparecida?

Abstraído o valor probante da confissão extrajudicial, os elementos de convicção amealhados não permitem a certeza da participação de S.R.M., e recomendam a declaração do non liquet.