TRF 3ª REGIÃO – EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 97.03.020880-0/SP (DJU 14.04.2001, SEÇÃO 2, P. 128)

RELATOR: JUIZ FEDERAL CONVOCADO MANOEL ÁLVARES
EMBGTE. : F.F.A.
EMBGDO.: JUSTIÇA PÚBLICA
ADV.: ANTONIO CLAUDIO MARIZ DE OLIVEIRA E OUTROS

EMENTA

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI 9639/98. INVALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. SISTEMA TRIFÁSICO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE E CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

I – O parágrafo único do artigo 11, incluído na primeira publicação da Lei 9639/98, foi rejeitado pelo Congresso Nacional quando da votação do projeto de lei, existindo apenas em razão da inexatidão material constante nos textos encaminhados à sanção do Presidente da República, de modo que resta evidente sua invalidado, já reconhecida incidentalmente pelo C. STF, por inobservar o devido processo legislativo.

II - Foi adotado pelo ordenamento jurídico nacional, para fixação da pena, o método trifásico (também chamado método de Nélson Hungria, seu mentor, em contraposição ao método de duas fases de Roberto Lyra), cuja observância passou a ser obrigatória após a Lei 7.209/84, que alterou toda a parte geral do Código Penal, o qual passou a dispor neste sentido no artigo 68.

III - O cálculo final da pena deve ser feito, pois, em três fases: na primeira fase, fixa-se a pena base consoante as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. Após, na segunda fase, acaso existentes, aplicam-se as circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes), as quais incidem sobre a pena base apurada na primeira fase. Em um terceiro momento - terceira fase - havendo causas de aumento ou diminuição, seja da parte geral ou da parte especial, estas vão incidir sobre a pena apurada na segunda fase. Assim, deve ser observada esta ordem determinada pela lei, ou seja, somente ao ser superada uma fase é que se passará para a seguinte e assim sucessivamente, já que a pena que servirá de base para a fixação na fase seguinte é a delimitada pela anterior desde que presentes as situações a elas referentes.

IV - Tanto as circunstâncias judiciais (art. 59, CP) como as legais (agravantes/atenuantes), em sua mensuração, devem respeitar o limite mínimo e máximo expresso no preceito secundário, vez que seu quantum vem a ser traçado de acordo com a discricionariedade do magistrado, que necessariamente deve observar os limites legais, até porque não pode ser aplicada pena que não esteja abstratamente considerada sob pena de infrigência ao princípio da reserva legal expresso na Constituição Federal, bem como no artigo 1º, 2ª parte do Codex.

V – Reconhecidas atenuantes, não podem ser consideradas de forma a levar à diminuição da pena imposta na 1ª fase a pena foi fixada no seu mínimo legal.

VI – Não é possível a compensação entre atenuante e causa de aumento, considerando-se que são fatores de mensuração da pena de naturezas distintas, tanto que observados em fases diversas da fixação da pena.

VII - Pedido de anistia indeferido e embargos infringentes improvidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, indeferir o pedido de concessão de anistia requerido pelo embargante e, por maioria, em negar provimento aos embargos infringentes, na conformidade da Ata de Julgamento e nos termos do voto do Juiz Federal Convocado Relator. São Paulo, 21 de fevereiro de 2001 (data do julgamento).