APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO) Nº 00.019326-7, DE JOINVILLE (ACÓRDÃO ENVIADO PARA PUBLICAÇÃO EM 31.10.2001) 

RELATOR    : DES. NILTON MACEDO MACHADO

JUIZ(A)      : ELLESTON LISSANDRO CANALI

APTE.          : A.G.S.

ADVOGADO: JOÃO PEDRO WOITEXEM

APDO.         : A JUSTIÇA, POR SEU PROMOTOR

PROMOTOR: CID LUIZ RIBEIRO SCHMITZ

DECISÃO: por votação unânime, conhecer o recurso e negar-lhe provimento. Custas na forma da lei.  

EMENTA 

CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - COCAÍNA E MACONHA - FLAGRANTE PREPARADO - CRIME  PREEXISTENTE - INOCORRÊNCIA - PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS E INDÍCIOS SUFICIENTES - CONFISSÃO NA POLÍCIA E EM JUÍZO - APREENSÃO  DE BALANÇA E DIVERSOS PLÁSTICOS RECORTADOS PARA EMBALAR DROGA - TESTEMUNHO DE POLICIAIS - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

O ardil usado pela polícia quando tenta adquirir substância entorpecente para efetuar a prisão do vendedor, como traficante, não configura a figura do flagrante forjado ou preparado, uma vez que o tráfico de entorpecentes é exercitado através de conduta permanente; a atividade policial, interrompendo a atitude criminosa, caracteriza o flagrante esperado.

Para configuração do crime previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/76 não se exige prova da venda do tóxico a terceiro; basta a posse, guarda e depósito, aliados, no caso, à apreensão de balança com resíduos de cocaína além de diversos plásticos recortados para embalar a droga e depoimentos de  policiais que efetuaram o flagrante.

PENA CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECLUSÃO EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO (LEI N. 8.072/90) - POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVAS DE DIREITO (LEI N. 9.714/98) - REQUISITOS.

A Lei n. 8.072/90, que trata dos crimes hediondos e a eles equiparados, proíbe progressão de regime, concessão de anistia, graça e indulto, assim como de liberdade provisória, mas não contém comando proibitivo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nem ao sursis.

Observado o princípio da reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º), na falta de proibição expressa na norma incriminadora especial e diante da nova sistemática penal advinda com a Lei n. 9.714/98, admite-se, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 (quatro) anos aplicada por crime denominado de tráfico de entorpecentes, por penas restritivas de direito, chamadas "alternativas", tendo em vista que, de regra, não são praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.

O tratamento mais leve, entretanto, condiciona-se à presença das circunstâncias objetivas e subjetivas, estas referentes à pessoa do agente e à gravidade do crime, previstas nos incisos II e 

III do art. 44 do CP, pois a nova lei "confia na prudência dos operadores jurídicos", porque cada caso é um caso e "não se irá valorar do mesmo modo a conduta de um jovem que cede gratuitamente a droga numa reunião de amigos a outro companheiro, com a conduta de quem explora o tráfico com ânimo de lucro ou para aliciar menores" (LUIZ FLÁVIO GOMES).

Não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito o agente que, confessadamente e há cinco meses, faz do tráfico de entorpecentes seu meio de vida.

PENA DE MULTA - TÓXICOS - VALOR DESVINCULADO DO SALÁRIO MÍNIMO - APLICAÇÃO DO ART. 38 DA LEI N. 6.368/76.

A pena pecuniária cominada na Leu n. 6.368/76 tem valor estabelecido no seu art. 38, desvinculado do salário mínimo e das regras previstas no Código Penal.