STF - HABEAS CORPUS Nº 80.949-9 (DJU 14.12.01, SEÇÃO 1, P. 26)

PROCED.: RIO DE JANEIRO
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
PACTE: : F.A.T.
IMPTES. : F.A.F. E OUTRO
COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO: A Turma deferiu, em parte, o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Falou pelo paciente o Dr. Fernando Augusto Fernandes. 1ª. Turma, 30.10.2001.

EMENTA

I. HABEAS CORPUS: CABIMENTO. PROVA ILÍCITA.
1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal.

II. PROVAS ILÍCITAS: SUA INADMISSIBILIDADE NO PROCESSO (CF, ART. 5°, LVI): CONSIDERAÇÕES GERAIS.
2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5°, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na, busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade -à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação.

III. GRAVAÇÃO CLANDESTINA DE "CONVERSA INFORMAL" DO INDICIADO COM POLICIAIS.
3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita "conversa informal", modalidade.de "interrogatório" sub-reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6°, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em JUÍZO, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não.

IV. ESCUTA GRAVADA DA COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA COM TERCEIRO, QUE CONTERIA EVIDÊNCIA DE QUADRILHA QUE INTEGRARIAM: ILICITUDE, NAS CIRCUNSTÂNCIAS, COM RELAÇÃO A AMBOS OS INTERLOCUTORES.
5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial.
6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado.
7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido.
8. A extensão ao lnterlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina – ainda quando livre o seu assentimento nela -em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha.

V. PROVA ILÍCITA E CONTAMINAÇÃO DE PROVAS DERIVADAS (FRUITS OF THE POISONOUS TREE).
9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.