STJ – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS N° 10.765 - MG (2000/0136695-5) (DJU 20.08.01, SEÇÃO 1, P. 491, J. 03.04.01)

RELATOR : MINISTRO JORGE SCARTEZZINI
RECORRENTE: ODILON PEREIRA DE SOUZA
ADVOGADO : ODILON PEREIRA DE SOUZA
RECORRIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : MARCO TÚLIO BERNARDINO DOS SANTOS (PRESO)

EMENTA

PROCESSO PENAL E PENAL – ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ROUBO - MENOR - DEFENSOR DATIVO - AUSÊNCIA DE NULIDADE - ATENUANTE DE MENORIDADE. INOBSERVÂNCIA PELO TRIBUNAL A QUO.
- Conforme salientou o v. acórdão guerreado, foi nomeado defensor dativo (Dr. Mauro Pereira Cândido) que prestou a devida assistência ao menor (doc. fls.70v). Destarte, o caso amolda-se a entendimento consolidado pelo Colendo Supremo Tribunal Feder que na Súmula 352 declarou: "não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo."
- Ao examinar o procedimento de fixação da pena adotado pelo magistrado, que foi confirmado pelo Tribunal a quo, a douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 126, em parecer da lavra do i. Dr. Wagner Gonçalves, com precisão esclareceu que "No tocante à irregularidade na dosagem da pena, o recorrente tem razão. Consta dos autos que os fatos se deram na "tarde do dia 18.11.85! (fls. 60). A certidão de nascimento, juntada às fls. 04, dá ciência de que nessa época o recorrente contava com 19 anos, detinha, portanto, a circunstância legal da menoridade relativa. De outra parte, verifica-se, na sentença, às fls. 101/l02, que houve o registro da pena-base, tornando cada uma delas definitiva, sem, contudo, vislumbrar, o do documento magistrado, a ocorrência da aludida atenuante.".
- Conforme orientação jurisprudencial, a atenuante da menoridade deve preponderar sobre todas as circunstâncias, legais ou judiciais, desfavoráveis ao condenado, quando a pena-base for fixada acima do mínimo legal. A pena deve, portanto, considerar referida atenuante, valendo conferir o acórdão proferido no HC n° 74.081/SP, (in DJU 06/06/97, PÁG. 24869, Rel. Min. Francisco Rezek, 2ª.Turma)"
- Destarte, entendo que, nesse particular, o recurso merece ser acolhido. Assim, dou provimento parcial ao recurso, para que o Tribunal a quo considere a atenuante genérica da menoridade do paciente a que se refere o art. 65, inciso I, do Código Penal, na fixação da pena.