APELAÇÃO CRIMINAL Nº 00.016977-3, DE MAFRA (ACÓRDÃO ENVIADO PARA PUBLICAÇÃO EM 19.12.2000) RELATOR : DES. IRINEU JOÃO DA SILVA JUIZ(A) : RONALDO DENARDI APTE. : C.R.L. ADVOGADO: NELTON ROMANO MARQUES APTE. : Z.J.R. ADVOGADO: MARCO ANTÔNIO GERBER APDO. : A JUSTIÇA, POR SEU PROMOTOR PROMOTOR: FRANCISCO DE PAULA FERNANDES NETO DECISÃO: por votação unânime, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento. Custas na forma da lei. EMENTA PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO — INOBSERVÂNCIA DO ART. 514, DO CPP — NULIDADE RELATIVA — PRECLUSÃO. A não observância do art. 514, do CP, em se tratando de crime funcional típico, acarreta apenas nulidade relativa, dependente de prova de prejuízo. PROCESSO PENAL — SUSPEIÇÃO DO JUIZ — INOCORRÊNCIA. “Fazendo a parte qualquer alegação perante o juiz suspeito, estará, implicitamente, reconhecendo a sua capacidade moral para conhecer da causa e perderá, assim, o direito de invocar contra ele a suspeição” (TJSP, RT 455/359). LEI N. 8.666/93 — DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89) — CRIME DE PERIGO ABSTRATO — CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza o crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93, a conduta do administrador público experiente que contrata sem prévio procedimento licitatório para a escolha do melhor proponente, quando tal medida é exigida por lei. Cuida-se de crime de perigo abstrato, pois não se questiona sobre eventual prejuízo sofrido pela Administração Pública em função do contrato celebrado ou a ser ajustado. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — PECULATO — SUPERFATURAMENTO — DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 169, DO CP (APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO) — IMPOSSIBILIDADE — CONDENAÇÕES MANTIDAS. Deve ser mantida a condenação do agente público nas penas do art. 312, do CP, se, não obstante a vasta experiência administrativa, celebra contrato de prestação de serviços com terceiro com preços superiores ao praticados costumeiramente da região. Consuma-se o crime de peculato com o dano, representado, no caso, pelo enriquecimento do particular em detrimento da diminuição do patrimônio do município. Irrelevante tratar-se de valores irrisórios, porquanto a objetividade jurídica da norma é a “probidade administrativa, tutelando-se a administração pública no que tange ao patrimônio público, o interesse patrimonial do Estado, ainda que de bens particulares. A maior relevância, porém, não é tanto a defesa dos bens da administração, mas o interesse do Estado, genericamente visto, no sentido de zelar pela probidade e fidelidade da administração. O dano, mais do que material, é moral e político” (RJTJESP 8/500). Não é possível se cogitar da desclassificação do crime de peculato (CP, art. 312), para o de apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169), porquanto, suas próprias naturezas são diversas. Enquanto o primeiro é praticado contra o patrimônio alheio, neste o sujeito passivo é administração pública, incluindo as autarquias e as entidades paraestatais, que são as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações instituídas pelo poder público. CRIME CONTINUADO — DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (LEI N. 8.666/93, ART. 89) E PECULATO (CP, ART. 312) — IMPOSSIBILIDADE — HIPÓTESE DE CONCURSO MATERIAL. Há concurso material e não crime continuado, entre o crime do art. 89, da Lei n. 8.666/93 e o do art. 312, do CP, pois não são nem do mesmo gênero. Apesar de ambos atentarem contra a dignidade da administração, o primeiro objetiva proteger, especificamente, a lisura do procedimento licitatório, enquanto o segundo, o patrimônio do Estado. PENA CRIMINAL — APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL — DIMINUIÇÃO — SURSIS EM DETRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO — IMPOSSIBILIDADE — SEQÜÊNCIA LEGAL A SER OBSERVADA — RECURSOS DESPROVIDOS. “Quando indicada e cabível a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, revela-se automaticamente afastada a concessão do sursis, conforme dispõe a regra do art. 77, III do Código Penal” (Ap. crim. n. 00.004397-4, rel. Des. Francisco Borges).