STF - A QUESTÃO DA “LEI AINDA CONSTITUCIONAL” (TRANSCRIÇÕES) RE 341.717-SP* (INFORMATIVO Nº 272, 10 a 14 de junho de 2002, p. 4, J. 10.06.02) RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL EX DELICTO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITUCIONAL. ESTÁGIO INTERMEDIÁRIO, DE CARÁTER TRANSITÓRIO, ENTRE A SITUAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTÃO DAS SITUAÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTÊNCIA, NO ESTADO DE SÃO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, ATÉ QUE SEJA INSTITUÍDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL. PRECEDENTES. DECISÃO: A controvérsia constitucional objeto deste recurso extraordinário já foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário, ao julgar o RE 135.328-SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, fixou entendimento no sentido de que, enquanto o Estado de São Paulo não instituir e organizar a Defensoria Pública local, tal como previsto na Constituição da República (art. 134), subsistirá, íntegra, na condição de norma ainda constitucional - que configura um transitório estágio intermediário, situado “entre os estados de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade” (GILMAR FERREIRA MENDES, “Controle de Constitucionalidade”, p. 21, 1990, Saraiva) -, a regra inscrita no art. 68 do CPP, mesmo que sujeita, em face de modificações supervenientes das circunstâncias de fato, a um processo de progressiva inconstitucionalização, como registra, em lúcida abordagem do tema, a lição de ROGÉRIO FELIPETO (“Reparação do Dano Causado por Crime”, p. 58, item n. 4.2.1, 2001, Del Rey).
É que a omissão estatal, no adimplemento de imposições ditadas pela Constituição - à semelhança do que se verifica nas hipóteses em que o legislador comum se abstém, como no caso, de adotar medidas concretizadoras das normas de estruturação orgânica previstas no estatuto fundamental - culmina por fazer instaurar “situações constitucionais imperfeitas” (LENIO LUIZ STRECK, “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica”, p. 468-469, item n. 11.4.1.3.2, 2002, Livraria do Advogado Editora), cuja ocorrência justifica “um tratamento diferenciado, não necessariamente reconduzível ao regime da nulidade absoluta” (J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional”, p. 1.022, item n. 3, 5ª ed., 1991, Almedina, Coimbra - grifei), em ordem a obstar o imediato reconhecimento do estado de inconstitucionalidade no qual eventualmente incida o Poder Público, por efeito de violação negativa do texto da Carta Política (RTJ 162/877, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).
É por essa razão que HUGO NIGRO MAZZILLI (“A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo”, p. 72, item n. 7, nota de rodapé n. 13, 14ª ed., 2002, Saraiva), ao destacar o caráter residual da aplicabilidade do art. 68 do CPP - que versa hipótese de legitimação ativa do Ministério Público, em sede de ação civil - assinala, em observação compatível com a natureza ainda constitucional da mencionada regra processual penal, que “Essa atuação do Ministério Público, hoje, só se admite em caráter subsidiário, até que se viabilize, em cada Estado, a implementação da defensoria pública, nos termos do art. 134, parágrafo único, da CR (...)” (grifei). Daí a exata afirmação feita por TEORI ALBINO ZAVASCKI, eminente Magistrado e Professor (“Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional”, p. 115/116, item n. 5.5, 2001, RT), cuja lição, a propósito do tema ora em exame, põe em evidência o relevo que podem assumir, em nosso sistema jurídico, as transformações supervenientes do estado de fato:
“Isso explica, também, uma das técnicas de controle de legitimidade intimamente relacionada com a cláusula da manutenção do estado de fato: a da ‘lei ainda constitucional’. O Supremo Tribunal Federal a adotou em vários precedentes (...). Com base nessa orientação e considerando o contexto social verificado à época do julgamento, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a argüição de inconstitucionalidade da norma em exame, ficando claro, todavia, que, no futuro, a alteração do status quo poderia ensejar decisão em sentido oposto.” (grifei)
Cabe referir, por necessário, que esse entendimento tem sido observado em sucessivas decisões proferidas por esta Suprema Corte (RE 196.857-SP (AgRg), Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 208.798-SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RE 213.514-SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RE 229.810-SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - RE 295.740-SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), como o demonstra o julgamento do RE 147.776-SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, efetuado pela Colenda Primeira Turma deste Tribunal (RTJ 175/309-310):
“Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalização das leis.
1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa, entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc, faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.
2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistência judiciária - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que - na União ou em cada Estado considerado - se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328.” (grifei)
Todas essas considerações, indissociáveis do exame da presente causa, evidenciam que o acórdão ora recorrido diverge, frontalmente, da orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte fixou na matéria em análise.
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC, art. 557, § 1º-A), em ordem a reconhecer a plena legitimidade ativa do Ministério Público do Estado de São Paulo para propor a ação civil ex delicto, nos termos do art. 68 do CPP, invalidando, por isso mesmo, a extinção do processo, sem julgamento de mérito, decretada pelo E. Tribunal de Justiça paulista (fls. 287/291) e restaurando, em conseqüência, a decisão que procedeu ao saneamento do processo (fls. 229), operando-se, a partir daí, o regular prosseguimento da causa.
Publique-se.
Brasília, 10 de junho de 2002.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator