EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - BRASÍLIA - DISTRITO FEDERAL. SENHOR PRESIDENTE: JOSÉ RICARDO GOMES, brasileiro, casado, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Estado de São Paulo, sob o n.º 126.759, com escritório profissional à rua Marechal Castelo Branco, n.º 270, Jardim Alvorada, na cidade de Sud Mennucci, Estado de São Paulo, vem com o devido respeito ante a presença de Vossa Excelência, impetrar a presente .... ORDEM DE HABEAS CORPUS c/ PEDIDO LIMINAR em favor de F. F. C., já qualificado nos autos de Execução Penal que lhe promove à Justiça Pública do Estado de São Paulo, sofre constrangimento ilegal por estar preso pelo crime de tráfico de entorpecente de cloreto de etila, vulgarmente conhecido como lança-perfume definido como crime através do art. 12, da Lei 6.368/76, o qual está, argüindo que seja reconhecido o seu pedido de "abolitio criminis", nos termos do Artigo 2º, § único, do Código Penal, c/c. Portaria 344 de 12.05.1998, e Resolução-RDC nº 104 de 06.12.2000, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Ministério da Saúde, retirando o cloreto de etila do rol das substâncias entorpecentes, passando para a classificação de insumo químico, caracterizando a falta de justa causa para a sua manutenção de preso. O impetrante arrima-se no disposto pelo artigo 5º, inciso LX, LXVIII, da Constituição Federal, 647, 648, incisos I e V, do Código de Processo Penal, c/c artigo 1º, § 4º, da LICC, c/c art. 13, da LICPP, c/c artigo 107, inciso II, do CP, e, ainda, nos relevantes motivos de fatos e de direito a seguir aduzidos. Cumpre esclarece a Vossa Excelência, que o paciente foi processado perante a Justiça comum na Comarca de Ponta Porã, Estado de Mato Grosso do Sul, porque seu irmão de criação transportava em seu veículo 4 (quatro) caixas do produto conhecido como lança-perfume - à época definido como substância entorpecentes através da Portaria nº 28 do DIMED, sendo processado como incurso nas penas do artigo 12 da Lei 6.368/76, e condenado à pena de 03 (Três Anos) de Reclusão e Cinqüenta Dias Multas, a razão de 2/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, encontrando-se preso atualmente na Cadeia Pública de Pereira Barreto, SP. O constrangimento ilegal esta caracterizado por estar preso por fato hoje reconhecido como atípico, com a abolitio criminis nos crimes de transporte de lança-perfume, o paciente ingressou com pedido abolitio criminis no juízo da execução penal da comarca de Pereira Barreto, SP., e a Douta Magistrada, acolhendo a manifestação do Ministério Público, negou o pedido de abolitio criminis, em favor do paciente. Em ato seqüencial, frente a negativa do pedido no juízo de primeiro grau (execução penal), o paciente ingressou com pedido de abolitio criminis através do remédio heróico via HABEAS CORPUS no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com pedido de liminar, e com o peculiar entendimento do Douto Desembargador e 2º Vice-Presidente, afirmando que "Na verdade, as razões de fato e de direito não trazem certeza da existência de ilegalidade manifesta a ponto de ensejar a antecipação do mérito do habeas corpus. Portanto, melhor será que a Câmara julgadora, após ampla análise dos argumentos expostos e do alcance da Resolução - RDC nº 104 em face a sua republicação, decida sobre o pedido de reconhecimento da abolitio criminis e conseqüente soltura do paciente. Assim, indefiro a liminar. (.... omissis) São Paulo, 8 de Janeiro de 2001. Gentil Leite 2º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça E, com entendimento de que não se faz presente as situações excepcionalíssimas para o deferimento da liminar, o então Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça- Ministro Nilson Naves, contrariando o seu r. entendimento publicado em 18.01.2001, onde deferiu a ordem em favor do paciente Adenício Francelino, nos autos de HC 15.735 - STJ, indeferiu a liminar recomendando a manutenção ao status quo (preso), deixou claro que estamos frente a dois direitos, um em favor de Adenício (HC 15.735), e outro contra o paciente F. F. C., autos HC 15.778, frente os pedidos idênticos (fls. 231/232. Em que pese o r. entendimento do Douto Desembargador e do Douto Ministro Vice-Presidente do STJ, ao indeferir a liminar, entendendo que não trazem a certeza da ilegalidade, onde se verificou a exclusão do cloreto de etila da lista F2 - Lista das Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, da Portaria 344/98, de 12 de maio de 1998, merecendo melhor análise da republicação da Resolução - RDC nº 104. Por mais uma vez, em que pese o r. entendimentos do Douto Desembargador e do Douto Ministro do Superior Tribunal de Justiça, não podemos acatar tal decisão, por infringir um dos mais sagrados direito do paciente que é a sua liberdade. Como trata puramente de matéria de direito, sem depender de novas provas, ou outras informações, está caracterizado a abolitio criminis como causa de extinção da punibilidade a ser reconhecida. Por outro lado, foi noticiado nos autos de habeas corpus, o entendimento do Mestre Luiz Flávio Gomes, Damásio Evangelista de Jesus, e demais doutrinadores, e como parte integrante deste pedido, foi destacado o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal julgando o HABEAS CORPUS 68.904-SP, e como Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, deferindo o writ - reconhecendo que por um breve lapso de tempo o cloreto de etila ficou sem previsão legal (cfr. RTJ 139, P. 216 e ss.) (fls. 62/64). É justamente neste entendimento, que pedimos vênia, ao Douto Ministro Vice-Presidente do STJ, bem como ao Desembargador do TJSP, onde figuram como autoridade coatora, ao indeferir a liminar, pois, como dito trata de matéria apenas de direito, sabemos que republicação de texto de lei com sua mudança total não é correção e, sim nova lei, como a Resolução RDC nº104 de 06.12.2000, tem força para definir como crime às normas penais em branco, também para descriminalizar nos temos do pedido de abolitio criminis. É a síntese dos fatos De Sud Mennucci, SP., p/ Brasília - DF, 22 de Janeiro de 2001. JOSÉ RICARDO GOMES OAB/SP - 126.759

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - BRASÍLIA - DISTRITO FEDERAL. Colenda Turma Doutos Julgadores IMPETRANTE: JOSÉ RICARDO GOMES PACIENTE : F. F. C. AUTORIDADE COATORA: VICE-PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOS FATOS O paciente F. F. C., já qualificado nos autos de Execução Criminal, que lhe promove à Justiça Pública da Comarca de Pereira Barreto, Estado de São Paulo, sofre constrangimento ilegal por estar preso pelo porte de "lança-perfume" definido como crime através do art. 12, da Lei 6.368/76, c/c. Portaria nº 28 do DIMED, ante os fatos narrados fora feito o pedido de "abolitio criminis", nos termos do Artigo 2º, § único, do Código Penal, c/c. Portaria 344 de 12.05.1998, e Resolução-RDC nº 104 de 06.12.2000, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Ministério da Saúde. O constrangimento ilegal esta caracterizado por ato emanado da Douta Magistrada da Vara da Execução Criminal da Comarca de Pereira Barreto, Estado de São Paulo, onde julgou improcedente o pedido de abolitio criminis, do r. entendimento do 2º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como do Ministro Vice-Presidente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, onde indeferiu a liminar do remédio heróico de HABEAS CORPUS em seu favor do paciente. O paciente foi processado na Comarca de Ponta Porã, Estado de Mato Grosso do Sul, e, está preso à disposição da Justiça na comarca de Pereira Barreto, SP., porque seu irmão transportava em seu veículo 4 (quatro) caixas do produto conhecido como lança-perfume - à época definido como substância entorpecentes através da Portaria nº 28 do DIMED, sendo processado como incurso nas penas do artigo 12 da Lei 6.368/76, que hoje não reconhece como tráfico de entorpecente e, sim, crime de contrabando, definido no artigo 334, do CP. Fora protocolado no juízo da execução da pena, o pedido de abolitio criminis, por lei nova benigna, ante o r. entendimento da Douta Magistrada, seu pedido foi negado, passando a figurar como autoridade coatora, conseqüentemente, protocolado ordem de habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como no Superior Tribunal de Justiça HC 15.778 (cópia anexa), com pedido de liminar que foi indeferida, caracterizando constrangimento ilegal, porque o cloreto de etila esta fora da relação das substâncias entorpecentes bem como psicotrópicas, nos termos da Portaria 344/98, c/c. Resolução-RDC nº 104, de 06 de dezembro de 2000, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Ministério da Saúde, transformando como figura atípica penalmente do crime antes definido de tráfico de entorpecentes o transporte de lança-perfume frente os novos ordenamentos jurídicos. A manutenção do paciente na cadeia pública local, hoje é reconhecida como constrangimento ilegal, porque está preso por fato atípico, certo que fora condenado pelo crime de tráfico de entorpecente cloreto de etila, vulgarmente conhecido como lança-perfume, definido como crime do art. 12, da Lei 6.368/76, por força da resolução 28 do DIMED, certo que através da Resolução-RDC nº 104 de 06.12.2000, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Ministério da Saúde ficou caracterizado o abolitio criminnis tendo em vista que o cloreto de etila passou a integrar a lista D2 da referida Agência, sendo de uso comum como acetona, sulfato de sódio, etc, não sendo substância tida como entorpecente, sendo apenas uma substância controlada pelo Ministério da Justiça, como Insumo Químico Utilizado Como Precursores Para Fabricação E Síntese De Entorpecentes E/Ou Psicotrópicos. Com o advento da Resolução nº 104, de 06/12/2000, como norma descriminalizadora, os fatos ocorridos antes do dia 15/12/2000, foram beneficiados porque houve um espaço de tempo de sua vigência, até o advento de nova publicação de nova redação da Resolução em apreço publicada em 15 de dezembro de 2000. Cabe ressaltar que a referida Portaria não veio favorecer os anseio dos sentenciados pelo fato anteriormente definido como crime de entorpecentes, mas, sim, para atender os interesses da industria química (pessoa jurídica) passando para a listas D2, da Portaria 344/98, a qual reconhece com todas as letras que não é substância entorpecente e muito menos psicotrópicas, servindo apenas como insumo. Ante as circunstâncias é possível, em princípio, a aplicação da lei penal nova através do processo sumário do habeas corpus. Entretanto, não se pode afastar o remédio heróico em algumas hipóteses. Sendo possível a aplicação da lei nova mais favorável pelo juiz, de ofício (art. 13 da LICPP, ar. 61 do CPP), a inércia constituiu constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do condenado. Nesse sentido está previsto no artigo 5º da C.F., que todos são iguais perante a Lei, não há o que falar que a Lei é para atender as pessoas jurídicas, mas, sim, a todos. O mesmo se pode dizer nas hipóteses de abolitio criminis, vejamos: "Abolitio criminis" O princípio é aplicável à Lei nº 6.368/76, nos termos dos 5º, XL, da CF, e 2º caput, do CP: a lei posterior que descrimina o fato tem aplicação retroativa incondicional, não se detendo nem perante a coisa julgada. Constitui causa extinta da punibilidade (CP, art. 107, II). Isso pode dar-se-á quando uma substância é retirada do rol dos entorpecentes ou das que causam dependências físicas ou psíquicas. É o que ocorreu com o cloreto de etila (lança-perfume). Estava incluído na lista da Dimed pela Portaria de 27 de janeiro de 1983. Foi excluído na Portaria de 04 de abril de 1984, operando- se a abolitio criminis (norma mais favorável). Posteriormente, foi incluindo novamente na Portaria nº 2/85. De 13 de março de 1985. Nota: a portaria (complemento) integra o tipo incriminador. Vide nota ao art. 36 desta Lei. Como demonstrado no artigo 12 da Lei 6.368/76, o crime referente a tóxicos, em sua maioria é definido como normas penais em branco através (lei, decreto, portaria ou regulamento). Certo que esta norma, como próprio nome diz, deve estar acompanhada de uma lei que o defina como substâncias entorpecentes ou tóxicas, através de (lei, decreto, portaria ou regulamento) para preencher os requisitos do artigo 36, da Lei 6.368/76, e, é nesta circunstância que caracteriza abolitio criminis, cumpre demonstrar que a Portaria 344/98, e a Resolução-RDC nº 104, de 06 de dezembro de 2000, afastou o lança-perfume "cloreto de etila" do rol das substâncias entorpecentes da lista F2, passando para lista D2, figurando como matéria prima (Insumo Químico Utilizado Como Precursores Para Fabricação E Síntese De Entorpecentes E/Ou Psicotrópicos), como substância controlada pelo Ministério da Justiça. Nesse sentido vale a pena transcrever na integra comentário do Eminente Jurista Dr. Luiz Flávio Gomes, publicado na internet site, ao fazer sua colocação diante dos fatos narrados vejamos: RESOLUÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA LIBEROU POR OITO DIAS O "CLORETO DE ETILA": TODOS QUE FORAM PROCESSADOS NO BRASIL POR "LANÇA-PERFUME" ESTÃO LIVRES DE PUNIÇÃO. LUIZ FLÁVIO GOMES Mestre em Direito Penal pela USP, Professor Honorário da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Santa Maria (Arequipa/Peru) e Diretor e Editor responsável do I - Resumo: A Resolução n. 104, de 06.12.2000, publicada no DOU de 07.12.2000, p. 82, da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), a pretexto de autorizar o emprego do cloreto de etila pelas indústrias químicas, retirou-o da Lista F2 (que relaciona as substâncias entorpecentes ou psicotrópicas) e o colocou na Lista D2 (que enumera os insumos químicos precursores, que não são proibidos, senão apenas controlados pelo Ministério da Justiça). Conseqüentemente, no período de 07.12.2000 a 14.12.2000 houve descriminalização do cloreto de etila, isto é, abolitio criminis. Desde 15.12.2000, entretanto, com a republicação da Resolução 104, no DOU da mesma data (n. 241-E), voltou a proibição do lança-perfume. Mas essa republicação, como alterou completamente o texto anterior, é uma verdadeira lei nova, valendo tão-somente para fatos ocorridos a partir dela (e no que ela trouxe de novo: cfr. STF, RE 163.851, rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 25.11.94, p. 32.310). A republicação não tem eficácia retroativa porque é prejudicial aos réus. Eficácia retroativa tem a primeira publicação, de 07.12.2000, por ser mais benéfica. Conclusão: todos os fatos envolvendo lança-perfume ocorridos no nosso país até 14.12.2000 estão completamente fora de qualquer conseqüência jurídico-penal relacionada com a Lei de Tóxicos. Pode eventualmente a conduta configurar contrabando, mas já não incide para esses fatos passados a lei de tóxicos. II - As resoluções da Anvisa: A) A Resolução 104, de 06.12.2000, publicada em 07.12.2000 AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA RESOLUÇÃO - RDC Nº104, DE 6 DEZEMBRO DE 2000 O Diretor - Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, no uso da atribuição que lhe confere o Art. 13, inciso IV, do Regulamento da ANVS aprovado pelo Decreto 3.029, de 16 de abril de 1999, considerando as diversas formas de emprego do Cloreto de Etila na indústria química; considerando a decisão do Conselho Nacional Antidrogas - CONAD, em reunião realizada em 5 de dezembro de 2000, considerando a urgência do assunto, adota, ad referendum, a seguinte Resolução de Diretoria Coligada e determina a sua publicação: Art. 1º Excluir o Cloreto de Etila da substda Lista F2 - Lista das Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, da portaria SVS/MS nº 344/98, de 12 de maio de 1998. (negrito nosso) Parágrafo único: Fica proibido o uso do Cloreto de Etila para fins médicos. Art. 2º Incluir Cloreto de Etila na Lista D2 - Lista de Insumos Químicos Utilizados como Precursores para a Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos, da Portaria SVS/MS nº 344/98, de 12 de maio de 1998, sujeitos ao controle do Ministério da Justiça. (negrito nosso) Art. 3º Fica concedido o prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da data de publicação desta Resolução para as indústrias que utilizam o Cloreto de Etila em processos químicos, se adequem a esta Resolução, junto ao Órgão competente do Ministério da Justiça. Art. 4º Esta Resolução da Diretoria Colegiada entra em vigor na data de sua publicação. GONZALO VECINA NETO (Of. El. Nº 418/2000) RETIFICAÇÃO Excluir o item "b" da Portaria Nº 873, de 30 de novembro de 2000, Publicada no DO nº231 - E, Seção 1, página 28 de 01/12/00. B) Resolução 104, republicada em 15.12.2000 Resolução - RDC nº 104, de 6 de dezembro de 2000(*)
A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, no uso da atribuição que lhe confere o art. 11 inciso IV do Regulamento da ANVS, aprovado pelo Decreto nº 3.029, de 16 de abril de 1999, c/c o § 1º do Art. 107 do Regimento Interno aprovado pela Portaria nº 593, de 25 de agosto de 2000, em reunião realizada em 13 de dezembro de 2000, Considerando as diversas formas de emprego do Cloreto de Etila na indústria química; Considerando a decisão do Conselho Nacional Antidrogas-CONAD, em reunião realizada em 5 de dezembro de 2000, Adotou a seguinte Resolução de Diretoria Colegiada e eu, Diretor-Presidente, determino a sua publicação: Art. 1º Excluir o Cloreto de Etila, da Lista F2 - Lista das Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998. Parágrafo único. Fica proibido o uso do Cloreto de Etila para fins médicos, bem como a sua utilização sob a forma de aerosol, aromatizador de ambiente ou de qualquer outra forma que possibilite o seu uso indevido. Art. 2º Incluir o Cloreto de Etila na Lista B1 - Lista de Substâncias Psicotrópicas, da Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998. Parágrafo único. O controle e a fiscalização serão exercidos pelo Órgão competente do Ministério da Justiça, de acordo com a Lei n.º 9.017, de 30 de março de 1995, Decreto n.º 1.646, de 26 de setembro de 1995 e Decreto n.º 2.036, de 14 de outubro de 1996. Art. 3º Fica concedido o prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da data de publicação desta Resolução, para que as indústrias que utilizam o Cloreto de Etila em processos químicos, se adeqüem a esta Resolução, junto ao Órgão competente do Ministério da Justiça. Art. 4º Esta Resolução da Diretoria Colegiada entra em vigor na data de sua publicação. GONZALO VECINA NETO (*) Republicada por ter saído com incorreção, do original, no DO nº 235-E, de 7 de dezembro de 2000, Seção 1, pág. 82. III - Resolução-RDC n. 104, de 06 de dezembro de 2000, da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) 1. Origem da Resolução n. 104. A origem da Resolução n. 104 da Anvisa está numa decisão do CONAD (Conselho Nacional Antidrogas, presidido pelo General Alberto Cardoso). A decisão, de 05.12.2000, atendeu reivindicação de alguns setores industriais (indústria química), que pretendem produzir o cloreto de etila, e contou com o apoio do Ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Alcides Tápias (cfr. Época de 18.12.2000, ano III, n. 135, p. 40-41). 2. Valor jurídico das Resoluções da Anvisa em matéria de drogas. As Resoluções da Anvisa no Brasil, em matéria de drogas, têm o mesmo valor de uma lei penal. Existem dois sistemas jurídicos no mundo para se verificar se uma determinada substância é ou não é entorpecente: (a) sistema pericial (fazendo-se uma perícia em cada caso concreto, com a comprovação efetiva de que a substância causa dependência física ou psíquica); (b) sistema da enumeração legal das substâncias entorpecentes, por órgãos competentes. Desde 1976 o sistema jurídico brasileiro aderiu ao segundo modelo. É o que diz o artigo 36 da Lei de Tóxicos (Lei n. 6.368/76): "Para os fins desta Lei serão consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde". O órgão hoje encarregado desse mister (relacionar as substâncias) é a Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Para se saber no Brasil se uma determinada substância é ou não é entorpecente, para fins penais, basta consultar todas as listas emitidas pelo citado órgão. Todos os tipos penais (descrições legais) relacionados com os entorpecentes, assim, constituem, entre nós, lei penal em branco (cfr. DELMANTO, Celso, Tóxicos, São Paulo: Saraiva, 1982, p. 89; GRECO FILHO, Vicente, Tóxicos, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1984, p. 177; GOMES, Geraldo, Tóxicos, in JUTACrim v. 59, p. 11 e ss.). Lei penal em branco ou lei incompleta é a que depende de um complemento normativo extra para a sua exata compreensão. Esse complemento pode ser dado pelo próprio Poder Legislativo (complemento homogêneo) ou por outras esferas do Poder Público (complemento heterogêneo), como é o caso das drogas. O complemento da lei penal, segundo doutrina hoje absolutamente pacífica, também tem natureza penal. As Resoluções da Anvisa em matéria de drogas, portanto, possuem o mesmo valor jurídico de uma lei penal. Daí se conclui: "a alteração das normas integrantes é verdadeira alteração do tipo legal em sentido restrito e, como tal, está sujeita ao regime da sucessão de leis penais: proibição da retroactividade da norma criminalizadora e imposição da retroactividade da norma ou disposição descriminalizadora" (CARVALHO, Américo A. Taipa, Sucessão de leis penais, 2ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 201). Impende salientar, de outro lado, que a Anvisa deve mesmo, com freqüência, rever as listas das substâncias entorpecentes, "sempre que as circunstâncias assim o exigirem, para o fim de exclusão ou inclusão de novas substâncias" (Lei de Tóxicos, art. 36, parágrafo único). IV - Situação jurídica (status quaestione) do "cloreto de etila" (lança-perfume) "antes" da Resolução n. 104, de 06.12.2000, da Anvisa 1. O "cloreto de etila" (lança-perfume) há anos era proibido, ressalvando-se alguns hiatos de legalização. É muito provável que o mais completo inventário da situação jurídica do "cloreto de etila" no Brasil seja o publicado por GERALDO GOMES e ROSALIA P. GOMES, na RT 757, p. 450 e ss.. Nas décadas de 30-40 o lança-perfume era fabricado livremente; em 1961 passou a ser proibido (Decreto de Jânio Quadros); mas por dois meses e quatro dias (de 04.04.1984 a 08.06.1984), na nossa História, o cloreto de etila ficou sem previsão legal. Ultimamente, a Portaria 344 da Anvisa manteve a sua proibição como substância proscrita (ao lado da maconha, heroína, cocaína etc. - cfr. Lista F). A Portaria 722/98 apenas dividiu a lista F anterior em três e, desse modo, o cloreto de etila continuou proibido. Aliás, ficou vedado no Brasil até dia 06.12.2000. O Colendo STF (HC 68.904-SP, rel. Min. CARLOS VELLOSO) chegou a reconhecer que por um breve lapso de tempo o cloreto de etila ficou sem previsão legal (cfr. RTJ 139, p. 216 e ss.). 2. Recente decisão da Terceira Seção do STJ. Apesar da clareza das listas contidas nas Portarias 344 e 722/98, ainda assim havia uma certa insegurança a respeito do tema. Discutia-se se a importação de cloreto de etila era contrabando (como reconhecia o STJ, CComp. N. 10.590, 3ª Seção, DJU 24.06.96, p. 22.704; STJ, CComp. 16.251, 3ª Seção, DJU de 01.09.97, p. 40.726; RT 745/530 etc.) ou tráfico de entorpecente (STF, HC 77.879, rel. Min. MAURICIO CORREA; STJ, HC 8.268, rel. Min. GILSON DIPP etc.). No HC 9.918-MA, o rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA levou o assunto para a Terceira Seção (o julgamento ocorreu em 14.06.2000). Consoante síntese elaborada por DAMÁSIO DE JESUS (cfr. Phoenix n. 40, Complexo Jurídico Damásio de Jesus), "Por seis votos a um, a maioria... votou no sentido da existência do crime de tráfico de drogas e não contrabando, com fundamento na circunstância de que o lança-perfume (cloreto de etila) figura na lista de drogas do Ministério da Saúde: o cloreto de etila continua sendo classificado como substância vedada pela Lei n. 6.368/76, de igual modo que a cocaína, heroína, cannabis sativa". O único voto vencido: Min. FERNANDO GONÇALVES. V - Situação jurídica (status quaestione) do "cloreto de etila" (lança-perfume) "depois" da Resolução 104, de 06.12.2000, da Anvisa 1. A Resolução n. 104, de 06.12.00, descriminalizou o "cloreto de etila". Como facilmente pode-se notar, o art. 1º desta Resolução "Excluiu o cloreto de etila da substda (sic) Lista F2 - Lista das Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS n. 344/98, de 12 de maio de 1998". Leia-se: o cloreto de etila, no dia 07.12.00, deixou de ser substância proscrita no Brasil. Tudo isso porque se pretendia favorecer as indústrias químicas. Pelo art. 2º da mesma Resolução o cloreto de etila passou a compor a "Lista D2 - Lista de Insumos Químicos Utilizados como Precursores para Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos, da Portaria SVS/MS n. 344/98, de 12 de maio de 1998, sujeitos ao controle do Ministério da Justiça". A Lista D2 não cuida de substâncias entorpecentes ou psicotrópicas, senão de "insumos químicos utilizados como precursores para a fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos". O cloreto de etila passou a figurar ao lado da acetona, ácido clorídrico, ácido sulfúrico, éter etílico, sulfato de sódio, permanganato de potássio etc. Produtos esses que, respeitados os controles e limites do Poder Público, qualquer pessoa pode comprar em qualquer farmácia do nosso país. Comparando-se, temos o seguinte: antes (nas Portarias 344 e 722) o cloreto de etila aparecia como entorpecente ou psicotrópico. Era produto proibido. Com a Resolução 104 passou a ser insumo precursor, não proibido, apenas controlado pelo Ministério da Justiça. As indústrias que utilizam o cloreto de etila passaram a ter 30 dias para regularizar sua situação. A única proibição contida na citada Resolução é: para uso médico. De qualquer modo, como deixou de ser substância entorpecente ou psicotrópica, automaticamente deixou de ser de uso proscrito no Brasil. Aliás, passou a ser de uso e porte autorizado, tal como a acetona, o éter etílico etc. 2. O cloreto de etila foi descriminalizado, isto é, deu-se o que em Direito Penal se chama abolitio criminis, que ocorre justamente quando lei posterior (no caso, Resolução posterior) deixa de considerar como delito uma conduta antes proibida. A Resolução 104, eliminando o cloreto de etila da lista F2 e colocando-o no lista D2, deixou de considerar o cloreto de etila como produto proscrito e passou-o para o grupo dos produtos apenas controlados (pelo Ministério da Justiça). A descriminalização, no entanto, durou apenas oito (8) dias: de 07.12.2000 a 14.12.2000. Por quê ? Porque em 15.12.2000 a mesma Resolução foi republicada em outros termos, bem diferentes. 3. Efeitos da "abolitio criminis": extingue todos os efeitos penais, somente restando eventuais efeitos civis (se a conduta descriminalizada penalmente causou algum dano a alguém, apesar da abolitio criminis deve haver indenização; os efeitos civis não se apagam). 4. Conseqüências práticas: todas as pessoas condenadas no Brasil por lança-perfume (porte para uso ou tráfico ) estão livres de qualquer punição. Se existe inquérito policial, deve ser arquivado (extinguindo-se a punibilidade); se existe processo em andamento deve ser extinto; se existe condenação, perde o efeito; se o réu está preso deve ser liberado). De outro lado, seu nome perante a justiça "ficará limpo", porque a abolitio criminis apaga todos os efeitos penais. 5. A Resolução 104, de 06.12.2000, publicada em 07.12.2000, é retroativa ? Sim. Toda lei penal nova mais benéfica retroage e alcança todos os fatos passados. No caso temos uma Resolução com efeitos penais benéfica. Retroage e beneficiam todos os que foram processados por lança-perfume (cfr. DAMÁSIO E. DE JESUS, Lei antitóxicos anotada, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 169; DELMANTO, Celso, Roberto, Roberto Júnior, Fabio, 5ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 9; DE LUCA, Javier Augusto, Leyes penales más benignas, em blanco y constitución nacional, Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997, p. 11 e ss., especialmente p. 89 e ss.). Quando o complemento da norma é dotado de estabilidade, retroage (cfr. PIERANGELLI, J. H., Escritos jurídico-penais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 163 e ss.). A velha e provecta lição de Nélson Hungria no sentido de que as leis penais em branco não são revogadas em conseqüência da revogação de seus complementos (Comentários ao Código Penal, v. I, t. I, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 137) refere-se ao complemento em caso de tabelamento de preços (o que é outra coisa completamente diferente, porque não possui estabilidade; é norma temporária ou excepcional). Quando em 1984 houve um hiato de legalização (04.04.84 a 13.03.85) do cloreto de etila o STF examinou uma situação ocorrida antes desse hiato (em 01.03.84) e reconheceu a retroatividade da nova situação jurídica, porque mais benéfica para o réu. No final o Min. CARLOS VELLOSO anulou a condenação por tráfico de entorpecente e determinou que se examinasse eventual delito de contrabando (cfr. RTJ 139, p. 220). Afirmar a inexistência do tráfico de entorpecente não significa absolvição total: pode, em cada caso concreto, ter ocorrido contrabando (introdução do produto no país). 6. Em síntese: todas as pessoas que praticaram qualquer delito envolvendo lança-perfume (cloreto de etila) até 14.12.2000 estão isentas de qualquer conseqüência jurídico-penal na lei de tóxicos. Basta requerer ao juiz a extinção da punibilidade, nos termos do art. 2º c.c. art. 107, III, do CP., art. 13 da LICPP e art. 61 do CPP. 7. A republicação da Resolução 104, que se deu em 15.12.2000, teria anulado os efeitos da mesma Resolução, publicada em 07.12.2000 ? Não. As resoluções entram em vigor na data da publicação. A Resolução 104, de 06.12.2000, entrou em vigor no dia 07.12.2000 (data da publicação). Foi republicada em 15.12.2000 (DJU desta data, n. 241-E) sob o pretexto de que "teria saído com incorreção". Mas ocorre o seguinte: por força do art. 1º, § 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, "as correções a texto de lei [ou de Resolução] já em vigor consideram-se lei nova". Nos casos de errata da lei ou resolução ou qualquer outro ato normativo, é preciso distinguir o seguinte: se a republicação cuida apenas da correção de um erro material (de grafia, de tipografia etc.), não altera nada o conteúdo do ato normativo anterior; se a republicação modifica o sentido do ato anterior ou subtrai parcial ou totalmente o sentido do ato, cuida-se então de lei nova (cfr. R. LIMONGI FRANÇA, verbete Aplicação da lei no tempo, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 7, p. 175), que será retroativa ou irretroativa conforme seja benéfica ou maléfica ao réu. A Resolução publicada no dia 07.12.2000, como vimos, retirou o cloreto de etila da Lista F2 e colocou-o na Lista D2. A republicação, como facilmente se percebe, disse coisa completamente diversa: excluiu-o da lista F2 e colocou-o na lista B1. São duas coisas completamente distintas. Logo, temos duas leis, isto é, dois textos normativos diferentes, cada um com seus efeitos jurídicos próprios. VI - Situação jurídica do cloreto de etila (lança-perfume) "após" a republicação da Resolução n. 104 em 15.12.2000. 1. Depois de 15.12.2000 o cloreto de etila voltou para o grupo dos psicotrópicos (Lista B1). Logo, voltou a ser substância entorpecente ou equiparada a entorpecente. Voltou a ter implicações penais, sendo aplicável a Lei de Tóxicos. 2. Conseqüências práticas: desde 15.12.2000 quem foi ou seja surpreendido com lança-perfume responde pelo fato criminalmente: ou art. 16 (posse para uso) ou art. 12 (tráfico). Não responde por contrabando, no caso de importação. Sim, responde pela lei de tóxicos. Recorde-se que a Resolução republicada, como reintroduziu o cloreto de etila no grupo dos psicotrópicos, com efeitos penais, não retroage. Lei penal nova (texto republicado é lei nova, quando altera a substância do texto anterior - cfr. LICC, art. 1º, § 4º), desde que mais severa, não tem efeito retroativo. Leia-se: a republicação voltou a incriminar penalmente o lança-perfume, mas não alcança os fatos ocorridos até 14.12.2000. Só vale para fatos ocorridos de 15.12 em diante. Conclusões finais: 1ª) A Resolução n. 104, de 06.12.2000, publicada em 07.12.2000, retirou o cloreto de etila da Lista F2 (substâncias entorpecentes ou psicotrópicas) e o colocou na Lista D2 (Insumos químicos precursores, que não são proibidos, senão apenas controlados pelo Ministério da Justiça); 2ª) No período de 07.12.2000 a 14.12.2000 houve descriminalização do cloreto de etila, isto é, abolitio criminis, que apaga todos os efeitos penais do delito e tem eficácia retroativa, alcançando todos os fatos precedentes; 3ª) Desde 15.12.2000, entretanto, com a republicação da Resolução 104, voltou a proibição do lança-perfume. Mas essa republicação, como alterou completamente o texto anterior, é uma verdadeira lei nova, valendo tão-somente para fatos ocorridos a partir dela. A republicação não tem eficácia retroativa porque é prejudicial aos réus; 4ª) Todos os fatos envolvendo lança-perfume ocorridos no nosso país até 14.12.2000 estão completamente fora de qualquer conseqüência jurídico-penal relacionada com a Lei de Tóxicos. Pode eventualmente a conduta configurar contrabando. No mesmo sentido a opinião sobre o tema enfocado pelo Dr. Luiz Carlos Bento, advogado militante em Ribeirão Preto/SP " ...o cloreto de etila não consta mais das listas aprovadas pela Convenção sobre substâncias Psicotrópicas, assim, vênia concessa, de eventuais entendimentos em contrário, sustentamos que a inclusão do cloreto de etila na sub-lista F2 da Portaria SVS/MS 344/98, e de suas atualizações (sendo a última de nº 7, Resolução RDC nº 98, de 20.11.2000), foi abusiva e ilegal, porquanto desatendeu o disposto no art. 1º da mesma Portaria." (Leia mais) Diante das manifestações, a r. decisão em indeferir a liminar no pedido de habeas corpus, está negando vigência a lei nova, dispensando comentários ao HC 68.904/SP, do Supremo Tribunal Federal da lavra do Eminente Ministro Carlos Veloso, citado na integra deste e fls. (62/64), vejamos as jurisprudências: "Inexistente impedimento em se aplicar lei nova mais benéfica ao réu, em se de habeas corpus, de ofícios, mormente quando se verifica, desde logo, o constrangimento ilegal que poderia se caracterizar pelo não reconhecimento da extinção da punibilidade, em função da incidência da lex mitior" (TACRIM-SP - RO - Rel. Devienne Ferraz - j. 08.10.96 - JUTACRIM- SP 33/412). Fonte: Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial - Ed. RT, pág. 359. "CONSTRANGIMENTO ILEGAL - PEDIDO FORMULADO POR SENTENCIADO, DE APLICAÇÃO DA LEI NOVA, MAIS BENIGNA, ÀS SUAS CONDENAÇÕES - DEMORA NA APRECIAÇÃO DA POSTULAÇÃO - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO - RECURSO, PARA TANTO, PROVIDO. A demora, excessiva e abusiva, na solução de pedido do condenado, de aplicação de lei nova, mais benigna, a fatos julgados por sentenças condenatórias irrecorríveis, é remediável por habeas corpus. Recurso provido para que o julgue como for de direito" (STF - RHC n. 56.189-6 - SP - 1ª Turma - Recorrente: Santiago Pedro Wolean - recorrido: Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo - j. 2.5.1978 - Rel. Min. Xavier de Albuquerque - RT 518/441). LEI NOVA MAIS BENIGNA- Aplicação a fato Julgado por sentença irrecorrível - Competência do Juízo das Execuções e não Tribunal, através de revisão - Recurso extraordinário conhecido e provido - Inteligência do art. 13 da Lei de Introdução ao CPP. COMPETENCIA CRIMINAL - Lei nova mais benigna - Aplicação que cabe ao juiz da execução e não ao tribunal através de revisão - Acórdão anual por "error in procedente" - Recurso extraordinário conhecido e provido - Inteligência dos arts. 13 da Lei de Introdução ao CPP e 2.º, parágrafo único, do CP. Como anunciado na exposição acima, ocorreu o abolitio criminis, com este entendimento no dia 18.01.2001, através do HC 15.735, Eminente Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Nilson Naves, concedeu a ordem do writ, com a suspensão do mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em desfavor de Adenício Francelino, que fora condenado pela Justiça de São José do Rio Preto (SP) em 1998 a cumprir pena de reclusão sob o regime fechado porque o tráfico de drogas é considerado crime hediondo (fls. 22), assim, espera que o entendimento seja estendido ao ora paciente F. F. C., por estar ele passando por constrangimento de grande intensidade, certo que encontra-se preso desde maio de 2000. Ante as considerações expostas, s.m.j., dentre a melhor doutrina e entendimentos jurisprudenciais, com a publicação da portaria RDC 104, de 06 de dezembro de 2000 (fls. 73), entendemos ter ocorrido abolitio criminis, mas, o Douto Desembargador e 2º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como o Eminente Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Nilson Naves, negaram o pedido de liminar do writ, certo que o Ministro Nilson Naves, contrariou a sua decisão com a suspensão do mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos de HC 15.735 do STJ. (fls. 22). Assim, frente os fatos anunciados, ficou caracterizado o pedido de abolitio criminis, e o Ministro Nilson Naves, por força do indeferimento da liminar, passou a ser autoridade coatora cometendo o constrangimento ilegal, assim, aguarda de Vossa Excelência, a concessão de liminar com a expedição do alvará de soltura em favor do paciente, reconhecendo o pedido de abolitio criminis. Conseqüentemente, a declaração de nulidade do feito e sua extinção, com a remessa do mesmo a Justiça Federal para tomar as devidas providências cabíveis. Cumpre ressaltar, que o Douto Ministro Presidente deste Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando componente da Segunda Turma, nos idos de 1984, reconheceu caso idêntico (lança-perfume) em favor de Aristides Paulino Plácido Júnior, citado nestes autos às fls. 63/64), e é nesse sentido que questionamos a excepcionalidade, tendo em vista que é caso idêntico ao apreciado nos idos de 1984, onde rogamos a Vossa Excelência, o deferimento do pedido de liminar, em favor do paciente. Termos em que, Espera deferimento em liminar. De Sud Mennucci - SP., p/ Brasília/DF., 22 de Fevereiro de 2001. José Ricardo Gomes OAB/SP: 126.759