MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA DA REPÚBLICA - BAHIA

Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da 2.ª Vara:

Ref. Autos n.º 2000.33.00.021870-0

A R Q U I V A M E N T O

“... a sujeição do juiz à lei já não é de fato, como no velho paradigma juspositivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sim sujeição à lei somente enquanto válida, ou seja, coerente com a constituição. E a validade já não é, no modelo constitucional-garantista, um dogma ligado à mera existência formal da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada à coerência - mais ou menos opinável e sempre submetida à valoração do juiz - do seus significados com a constituição. Daí deriva que a interpretação judicial da lei é também sempre um juízo sobre a própria lei relativamente à qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos[1]...” (Luigi Ferrajoli)

O presente inquérito policial foi instaurado com vistas a apurar o recebimento indevido de benefício previdenciário por E. L. C., que recebeu, continuamente, os proventos de seu companheiro, mesmo após a sua morte, incorrendo, ipso facto, nas penas do art. 171, § 3.°, do Código Penal (estelionato qualificado).

Provada embora a materialidade e autoria do fato, força é convir, porém, quanto a aplicabilidade do Princípio de Insignificância, dada a evidente desproporção entre a ínfima intensidade da lesão e a pena cominada em abstrato, visto ter a indiciada recebido apenas R$490,71 (quatrocentos e noventa Reais e setenta e um centavos), correspondentes a quatro meses e cinco dias de benefício, excluindo-se, assim, com adotar semelhante princípio, a tipicidade penal, já que o pequeno prejuízo causado não pode legitimar a repreensão jurídico-penal, inevitavelmente traumática, cirúrgica e negativa (García-Pablos), conforme já reconhecido, inclusive, pelo M.M. Juiz Federal da 2.ª vara especializada criminal, seção judiciária da Bahia, noutros processos[2]:

“Penal. Processo Penal. Insignificância do dano ao bem tutelado. Desproporcionalidade da sanção frente aquele.

... A insignificância do dano ao bem protegido juridicamente e o caráter subsidiário do direito penal, determinam a absolvição do apelante.” (ACR N.º 0207964-9 – RJ, TRF/2R, 3.ª T, REL. Juiz Paulo Barata, DJ 21.11.96)

“Se não há lesão significativa ao bem jurídico, deve ser excluída a tipicidade penal pela aplicação do princípio da insignificância” (TACrSP, RJ DTACr 9/75-6).

Outro não poderia ser o entendimento a sufragar, pois, como assinala Vico Mañas[3]:

“nos casos de ínfima lesão ao bem jurídico, o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste qualquer razão para a imposição da reprimenda. Ainda a pena mínima seria desproporcional à significação social do fato”.

Aliás, tal princípio passou a ter maior transcendência após a edição (e repetidas reedições) da Medida Provisória 1973, que dispôs (art. 20), textualmente:

“Serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos no valor igual ou inferior a R$ 2.500,00”.

Por isso, o aludido princípio passou a ser aplicável aos crimes em que o prejuízo patrimonial for inferior a R$2.500,00 (dois mil e quinhentos Reais). Neste sentido, Luiz Flávio Gomes[4]:

“... Dos fatos mínimos (dos delitos de bagatela) não deve cuidar o juiz (minina non curat praetor). Esse importante princípio, já aplicado no tempo do direito romano e recuperado, depois da segunda guerra, por Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, em JUS, 1964, p. 373 e ss.), vem sendo reconhecido amplamente pelos juízes e tribunais (cfr. JESUS, Damásio E. de, Imputação objetiva, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 76), especialmente no delito de descaminho, que consiste em não pagar, no todo ou em parte, o imposto devido pela entrada ou saída de mercadorias do país. Até pouco tempo a jurisprudência entendia não haver crime no descaminho em que os impostos não ultrapassavam R$ 1.000,00 (STJ, REsp 235.151, relator GILSON DIPP, DJU de 08.05.00, p. 116; STJ, REsp 235.146, relator FÉLIX FISCHER, DJU de 08.05.00, p. 116; TRF-1ª Região, 3ª Turma, AC 94.02.03892, EJTRF, Brasília, v. 1, 5/76). AS MAIS RECENTES DECISÕES ESTÃO LEVANDO EM CONTA O VALOR DE R$2.500,00:

1) DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. MP Nº 1973.

“... Pacificou-se a jurisprudência desta Primeira Turma no sentido de que somente deve ser aplicado o princípio da insignificância, nos casos de descaminho de mercadorias, quando o comprometimento que resulta ao erário público pelo falta de pagamento dos devidos, não exceder a R$ 2.500,00...”(MP 1.973-63, de 29-06-2000). “TRF 4ª REGIÃO – RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2000.70.02.003443-1/PR, Rel. Juiz Amir Sarti (DJU 28.02.2001, SEÇÃO 2, p. 141).

(...)

Ora, o raciocínio seguido pelos juízes é simples: o Governo entende que não vale a pena executar débitos de até R$ 2.500,00 porque não compensa para o erário público; com maior razão então esses débitos não podem ter relevância penal. O que é insignificante para fins fiscais, não pode ser relevante para fins penais.

E podem as Medidas Provisórias ter efeitos penais? As Medidas Provisórias jamais podem criar crimes, definir penas ou restringir direitos e garantias fundamentais (tudo isso só pode ser feito por lei ordinária). Mas indiscutivelmente podem beneficiar o réu. Aliás, em favor do réu é possível analogia, a aplicação dos princípios gerais do direito e os costumes. Se até os costumes (regras não escritas) podem favorecer o réu, com mais razão isso pode ser feito pelas Medidas Provisórias que contam com força de lei (CF, art. 62).

(...)

Observe-se que o valor de R$ 2.500,00, doravante, serve de parâmetro não só para a descaracterização do delito de descaminho, senão também para outros delitos contra a União (crimes tributários, previdenciários, ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO etc.). Mas não se trata de um critério válido para todos os crimes. Fora das hipóteses em que a lei disciplina a insignificância (como é o caso dos crimes contra a União), esse princípio deve sempre ser analisado em cada caso concreto, levando em conta o nível da ofensa ao bem jurídico, a relevância desse bem, condições da vítima etc...”[5].

Por outro lado, cabe invocar o erro de proibição (CP, art. 21), porquanto Elisa Costa, claramente, agiu movida por erro quanto à ilicitude da conduta, haja vista o teor de suas declarações de fls. 85, quando informou que “apenas sabe assinar o nome” e que soube por uma filha que não poderia continuar a receber os valores. Verifica-se, pois, a evidente ocorrência de erro de proibição, excludente, por conseguinte, da culpabilidade. A este respeito, Muñoz Conde[6]:

“... O conhecimento da ilicitude não é um elemento supérfluo da culpabilidade, mas, ao contrário, um elemento essencial e que lhe dá razão de ser. Logicamente, a atribuição que supõe a culpabilidade só tem sentido para quem sabe que a sua ação está proibida. A função motivadora da norma penal só pode ter eficácia, a nível individual, se o indivíduo em questão, autor de um fato proibido pela Lei Penal (portanto, típico e antijurídico), tinha consciência da proibição, pois, do contrário, ele não teria motivo para se abster de fazer o que fez...”.

Sobre a repercussão da inevitabilidade do erro de proibição, Luiz Flávio Gomes[7]:

“... quando o agente comete a infração sem a consciência da ilicitude do fato e, nas circunstâncias em que praticou a conduta, sem a possibilidade de ter ou atingir esta consciência, surge o erro de proibição inevitável ou escusável (= não há culpabilidade nem responsabilidade penal)...”.

Com efeito, analisando-se o caso sub examine, constata-se que não havia, por parte da pessoa investigada, possibilidade de conhecer a proibição de uma tal conduta, sendo também certo que, pelas circunstâncias pessoais da agente , este erro é plenamente justificável, vale dizer, invencível, conforme, aliás, reconheceu a ilustrada autoridade policial:

“... Ficou evidentemente demonstrado que a senhora E. L. C. em momento algum quis manter a previdência em erro, agindo de má fé, mesmo porque tão logo tomou conhecimento de que não deveria continuar recebendo o questionado benefício, por intermédio de sua filha que se fez presente junto ao INSS, a fim de saber se sua genitora tinha direito a aposentadoria, em companhia da mesma compareceu ao INSS, apresentando o cartão magnético, conseq6uentemente ocasionando o cancelamento do benefício...” (fls. 94/95).

Demais disso, a antijuridicidade da conduta também fica afastada, eis que E. L. viveu quarenta e quatro anos com o companheiro de quem recebeu os benefícios previdenciários, tem com ele treze filhos e para manter todas as suas despesas, conta apenas com a aposentadoria de um salário mínimo que lhe é paga pelo INSS, após ter completado a idade de sessenta e seis anos. Não é irrazoável, pois, entender que E. agiu sob o manto do estado de necessidade (CP, art. 23, I e 24), haja vista o choque de interesses: a subsistência de Eliza e o patrimônio do INSS, sendo, neste caso, razoável exigir-se o sacrifício deste último. Sobre estado de necessidade, Cézar Roberto Bittencourt[8]:

“... O estado de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social. Como salientava Heleno Fragoso, “O que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício do bem de menor valor”, desde que imprescindível, acrescentamos, para a salvaguarda do bem preservado...”

Finalmente, não seria demasiada a invocação do “princípio vitimológico” a que se refere Schünemann[9], segundo o qual não se deve dispensar a proteção penal à vítima que não toma os cuidados possíveis e exigíveis para evitar o delito, embora pudesse fácil e eficazmente fazê-lo, contribuindo, pois, de modo decisivo, para a sua perpretação. É dizer: casos há em que o agir da vítima (quer de forma comissiva, quer omissiva) é determinante para que o crime se consumasse, de tal maneira que, se tivesse tomado os mínimos cuidados, não teria sido alvo da infração, como ocorreu no caso em análise, em que fosse o INSS minimamente eficiente, teria se dado conta de que o beneficiário da pensão já havia falecido, cessando o pagamento e frustrando a percepção indevida. Conseqüentemente, afasta-se a responsabilidade do autor, pois a situação fática que ensejou o cometimento do crime deve-se à vítima. Assim LARRAURI[10]:

“...A vítimo-dogmática se preocupa com a contribuição da vítima no delito e a repercussão que deve ter na pena do autor, desde a total exclusão da responsabilidade, com base no “princípio da autorresponsabilidade da vítima”, até uma atenuação da pena...”

Por último, forçoso reconhecer que, caso fosse aplicada uma pena à E. L., tal não passaria de mero ato retributivo, já que, aos setenta anos, sem antecedentes criminais, não se poderia atribuir à pena outra função se não a de curar o mal com um outro mal, sendo, portanto, um fim em si mesmo, meramente simbólica e absolutamente desnecessária. Sobre os fins da pena, Roxin[11]:

“... a aplicação da pena serve para a proteção subsidiária e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e de prestações estatais, através de um processo que salvaguarda a autonomia da personalidade e que, ao impor a pena, esteja limitado pela medida de culpa...”

Por tais razões, requeiro o arquivamento do presente inquérito policial.

Salvador, 03 de maio de 2001

PAULO QUEIROZ

Procurador da República

Tiago Sena

Estagiário do MPF

Gamil Föppel

Estagiário do MPF