STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 271.707-0 (DJU 06.12.2000, p. 51) 

PROCED. : RIO DE JANEIRO

RELATOR: SYDNEY SANCHES

RECTE     : ARTHUR OSCAR TEIXEIRA DE FREITAS

ADVOS    : NELIO ROBERTO SEIDL MACHADO E OUTROS

RECDO    : MINISTÉRIO PÚBLICO 

DECISÃO:1 - No parecer de fls. 537/547, o ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mardem Costa Pinto resumiu a hipótese e, em seguida, opinou, nos seguintes termos: 

\"EMENTA:RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A GRAVAÇÃO REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES DA CONVERSA NÃO É PROVA ILÍCITA. NÃO CONTAMINA AS EVENTUAIS PROVAS DELA DECORRENTES. CONDENAÇÃO, ADEMAIS, FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. INOCORRÊNCIA FEDERAL. REGULAR DA PENA DO RECORRENTE. PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO. 

Trata-se de recurso extraordinário interposto por Arthur Oscar Teixeira de Freitas, com base no artigo 102, inciso III, alínea \"a\" da Constituição Federal, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região que improveu apelação interposta pelo ora recorrente. Narram os autos o seguinte:  

a) Arthur Oscar Teixeira de Freitas foi denunciado, ao lado de outros co-réus, perante o Juízo Federal da 13ª vara do Rio de Janeiro-RJ como incurso nas penas do artigo 316, parágrafo 1º, combinado com os artigos 29 e 61, inciso II, alínea \"g\", todos do Código Penal. A denúncia narra que os acusados, fiscais de contribuições previdenciárias, teriam atestado a existência de irregularidades contábeis na Compagnie Nationale Air France e proposto ao Diretor-Geral da companhia o recebimento da quarta parte do valor devido ao INSS para darem por encerrada a fiscalização (fls. 02/04 - volume 1); 

b) através da sentença de fls. 288/303 julgou-se procedente a ação penal, condenando o ora recorrente à pena de três anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem como à pena de multa por infringência ao artigo 317 do Código Penal; 

c) inconformados defesa e Ministério Público apelaram para o Tribunal Regional Federal da Segunda Região. A defesa requereu a absolvição do réu e, subsidiariamente, pleiteou a redução da pena imposta (fls. 320/331). Já o parques, por sua vez, requereu a reforma parcial da sentença para majorar as penas de multa e privativa de liberdade,  determinando o cumprimento desta última em regime inicial fechado (fls. 310/312). A Primeira Turma daquele órgão Colegiado, em decisão unânime, negou provimento ao recurso da defesa e acolheu a  irresignação do Ministério Público aumentando a  pena privativa de liberdade para quatro anos de  reclusão e elevando o valor da pena pecuniária (fls.  3641379);   

d) a defesa interpôs recursos extraordinário e especial (fls. 400/421 e 424/455), os quais foram admitidos pela Presidência do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, nos termos da decisão de  fls. 499. O Superior Tribunal de Justiça, por sua Quinta Turma conhecem do recurso especial mas negou-lhe provimento (fls. 523/531);   

e) requer o provimento do presente recurso extraordinário para anular todo o processo alegando, em síntese, ofensa a diversos incisos do artigo 5º da Constituição FederaL Sustenta que a gravação telefônica utilizada para gerar a ação penal e embasar a sentença condenatória teriam ocorrido de  forma clandestina e ilegal, violando o direito à intimidade previsto pela Carta Magna. Sendo prova obtida por meio ilícito, tal gravação teria contaminado todo o processo, inclusive a prova testemunhal posteriormente colhida. Por outro lado, aduz que o Tribunal Regional Federal da Segunda  Região, ao majorar as penas aplicadas pelo juízo  de primeiro grau, desconsiderou a primariedade e  os bons antecedentes do réu, limitando-se a justificar a exacerbação da pena com presunções desprovidas de respaldo probatório. Neste mesmo erro também teria incorrido o Juízo, Monocrático ao considerar \"o exaurimento permanente da receita da Previdência Social aliado à repercussão do delito e a notícia de ameaças ao denunciante\" como único elemento justificador da exacerbação da pena privativa de liberdade.  

2 - O presente recurso extraordinário deve ser conhecido mas, no mérito, improvido. 

3 - Com efeito, não merece prosperar a tese formulada pelo recorrente de que a gravação telefônica teria ocorrido de forma clandestina e ilegal, violando o direito à intimidade previsto pela Carta Magna. Igualmente improcedente a tese de que constituiria prova ilícita a contaminar todo o processo, inclusive a prova testemunhal posteriormente colhida. 

4 - Em primeiro plano, cumpre tecer algumas considerações acerca das gravações clandestinas. Nestes casos, a captação ou gravação da conversa pessoal, ambiental ou telefônica se dá no exato momento em que a conversa se realiza; é feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com o seu consentimento, sem que haja conhecimento ou autorização dos demais interlocutores.

5 - Ada Pelegrini e outros em As Nulidades do Processo Penal - Malheiros Editores - 3ª edição - página 153, assim define tais gravações: \"Não se enquadra, igualmente, na garantia do art. 5, inciso XII, CF a gravação clandestina de uma conversa, feita por um dos interlocutores, quer se trate de comunicação telefônica, quer se trate de comunicação entre presentes. Aqui, como visto, não se pode falar em interceptações (...), nem está em jogo o sigilo das comunicações.          

6 - É a hipótese presente. A denúncia que o Diretor-Geral da Air France no Brasil, Sr. Gerard Marcel, reuniu-se com dois fiscais da Previdência para que estes esclarecessem sobre os trabalhos de fiscalização realizados na companhia. Em tal conversação, gravada em fita cassete pelo Diretor da empresa, os réus atestaram a existência de irregularidades contábeis e de um débito grandioso com o INSS. Na ocasião, propuseram que a empresa lhes pagasse somente a quarta parte do valor devido para que dessem por encerrada a fiscalização.      

7 - A gravação realizada nos moldes do caso concreto não constitui hipótese de ofensa à Constituição Federal nem de prova obtida ilicitamente. Conforme esclarece Ada Pelegrini e outros na obra supracitada, a, gravação em si, quando realizada por um dos interlocutores que queira documentar a conversa tida com terceiro, não configura nenhum ilícito, ainda que o interlocutor não tenha conhecimento de sua ocorrência.\" 

8 - Como bem salientou o Ministério Público às fls. 482/488, os réus impugnam a licitude da gravação porque não foram consultados sobre a conveniência ou não de se gravar a conversa. É certo que condicionar a gravação de uma conversa ao prévio consentimento dos envolvidos significa, em última análise, afastar qualquer possibilidade de obtê-la. Principalmente em se tratando de investigação criminosa, onde a gravação clandestina feita por um dos interlocutores constitui prova eficaz da prática do delito. 

9 - Aqui, como visto, a vítima da extorsão teria gravado a conversa entabulada com o recorrente. A hipótese, portanto, que não se confunde com a interceptação de conversa telefônica, sendo prova lícita, vez que a vítima agiu em estado de legítima defesa, defendendo-se da investida criminosa do paciente, havendo portanto justa causa para a gravação unilateral, na linha, aliás, do magistério de Vicente Greco Filho, verbis: 

\"Ainda no capítulo das observações preliminares, é importante fazer uma distinção que nem sempre se apresenta, quer em julgamentos, quer em textos doutrinários, qual seja a diferença entre a gravação feita por um dos interlocutores da conversação telefônica, ou com autorização deste, e a interceptação. Esta, em sentido estrito, é a realizada por alguém sem autorização de qualquer dos interlocutores para a escuta e, eventualmente gravação, de sua conversa, e no desconhecimento deles. Esta é que caracterizará o crime do art. 10 se realizada fora dos casos legais; a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares - o remetente e o destinatário - são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação. O seu aproveitamento como prova, porém, dependerá da verificação, em cada caso, se foi obtida, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a gravação. Se considerar que a obtenção foi ilícita não poderá valer como prova, considerando-se a regra constitucional de que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos (no caso a violação da intimidade), mas não a interceptação de telecomunicações. A problemática da gravação unilateralmente realizada se insere no mesmo contexto da fotografia ou videogravação oculta, da escuta a distância etc. e nada tem a ver com interceptação telefônica.   

A lei não discipline também a interceptação (realizada por terceiro), mas com o consentimento de um dos interlocutores. Em nosso entender aliás, ambas as situações (gravação clandestina ou ambiental e interceptação consentida por um dos interlocutores) são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição e sua licitude, bem como a da prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existente) com justa causa para a gravação ou a interceptação, como o estado de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal).\" (Interceptação Telefônica. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 4/6)

10 - No mesmo sentido é a lição de José Paulo da Costa Júnior, verbis:  

\"Se, de fato, não é lícito desnudar a vida particular ou familiar de um indivíduo, seus hábitos e vícios, suas aventuras e preferências, nula necessitate iubente, a contrario sensu, será legítimo desvendá-la, presentes determinadas justificativas. Não pode o princípio la vie privée être murée ser interpretado como se, em torno da esfera privada a ser protegida, devesse ser erguida uma verdadeira muralha Pelo contrário, os limites da proteção legal deverão dispor de suficiente elasticidade. O homem, enquanto indivíduo que integra uma coletividade, precisa aceitar as delimitações que lhe são impostas pelas exigências da vida em comum. E as , delimitações de sua esfera privada deverão ser toleradas pelo Estado quanto pelas esferas pessoais dos demais indivíduos, que bem poderão conflitar, ou penetrar por ela (O Direito de Estar Só: Tutela Pena da intimidade. São Paulo, RT, 1970, p. 42).  

11 - Luiz Francisco Torquato Avolio também tem estudo sobre o tema, tendo destacado, verbis:  

\"Observa-se que a jurisprudência, de modo geral, ainda não assimilou bem o conceito de gravação clandestina. A clandestinidade, nesse caso, não se confunde com a ilicitude. Qualquer pessoa tem o direito de gravar a sua própria conversa, haja ou não conhecimento da parte de seu interlocutor O que a lei penal veda, tomando ilícita a prova decorrente, é a divulgação da conversa sigilosa, sem justa causa. A \"justa causa\" é exatamente a chave para se perquirir a licitude da gravação clandestina E, . dentro das excludentes possíveis, é de se afastar - frise-se - o direito à prova. Os interesses remanescentes devem ser suficientemente relevantes para ensejar o sacrifício da privacy. Assim, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade, o próprio direito à intimidade e, sobretudo, o direito de defesa, que se insere entre as garantias fundamentais. Ocorrendo, pois, conflito de valores dessa ordem, a gravação clandestina é de se reputar lícita, tanto no processo criminal como no civil, independentemente do fato de a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações haver sido regulamentada.\" (Provas Ilícitas, São Paulo, RT, 1995, p. 148/149).       

12 - Aliás o Supremo Tribunal Federal, através da Egrégia Primeira Turma, em hipóteses semelhantes à dos autos, concluiu pela licitude de gravação de conversa telefônica sem autorização judicial, desde que realizada em legítima defesa, bastando conferir voto condutor do acórdão proferido nos autos do HC 74.678-1, da lavra do eminente Ministro Moreira Alves, adiante transcrito:     

\"A hipótese, no caso, não é propriamente da utilização de interceptação telefônica, mas, sim da utilização de gravação feita por terceiro com autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. 

Pretende-se, no presente \"habeas corpus\", que se declare ilícita prova assim obtida, sem autorização judicial, por quem alega ser vítima de crime por parte do interloculor que desconhecia essa gravação.                

2 - Não têm razão os impetrantes.  

Para a demonstração de que prova desse modo, produzida, independentemente de autorização judicial, é lícita, basta considerar que, nos países em que a legislação prevê o crime de violação da intimidade, inexiste a conduta típica se houver causa excludente da antijuridicidade da ação. Assim na Alemanha o § 298 do Código Penal, na redação da Lei de 22.12.67, introduziu, para a proteção da intimidade das pessoas, o crime de abuso da gravação e da interceptação de som por aparelhos (Missbrauch von Tonaufnahme-und abhörgeräten) sendo que deixa de haver esse crime se ocorre em favor do acusado qualquer das causas de exclusão da ilicitude, como e a observação é de PETERPREISENDANZ (Strafgesetzbuch, 27ª ed., § 298, p. 520, J. Schweitzer Verlag, Berlin, 1971) - \"a legítima defesa, por exemplo, para o impedimento de uma extorsão ou de outro fato delituoso\" (\"Notwehr z. B. zur Verhinderung einer drohenden Erpressung oder anderen Straftat\"). No mesmo sentido, Welzel (Das Deutsche Strafrecht, 11ª ed., § 45, III, p. 338, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1969). Aliás, foi apoiado neste último autor que HELENO CLÁUDIO FRAGOSO ( Lições de Direito Penal - Parte Especial - arts. 121 a 212 nº 276, p. 255, 7ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1983), aludindo ao crime de violação de intimidade em fórmula ampla previsto no art. 161 do Código Penal de 1969, que não chegou a entrar em vigor salientou que \"excluir-se-ia a antijuridicidade da ação, se houvesse legítima defesa ou outra causa de exclusão da ilicitude. Seria o caso de quem gravasse sub-repticiamente a exigência de quem pratica extorsão (Welzel, 45, III\").  

Estando, portanto, afastada a ilicitude de tal conduta a de, por legítima defesa, fazer gravar  e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o  conhecimento do terceiro que está praticando crime, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também  conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida  como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5, LVI,  da Constituição (\"são inadmissíveis, no processo,  as provas obtidas por meios ilícitos\") com fundamento em que houve violação (art. 5º, X, da Carta  Magna).\" 

13. Em outra decisão o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus nº 75338-RJ,  considerou prova lícita a gravação telefônica feita  por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro, afastando a alegação de  afronta ao art. 5º, XII da CF formulada pela defesa.  Na ocasião, sustentou-se que tal garantia assegurada pela Carta Magna se refere à interceptação de conversa telefônica feita por terceiros, o que não  ocorre na hipótese. Vale transcrever a referida  ementa, verbis:          

\"EMENTA: HABEAS CORPUS PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. E LICITA A GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS  INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAÇÃO EM CIÊNCIA DO OUTRO, QUANDO HÁ  INVESTIDA CRIMINOSA DESTE ÚLTIMO É INCONSISTENTE E FERE O SENSO COMUM FALAR-SE EM VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE QUANDO INTERLOCUTOR GRAVA DIÁLOGO COM SEQÜESTRADORES, ESTELIONATÁRIOS OU QUALQUER TIPO DE CHANTAGISTA. ORDEM INDEFERIDA. (HC 75338/RJ - ReL Ministro Nelson Jobim DJ 25/09/98 - página  00011).   

14 - Sendo assim, uma vez afastada a ilicitude da gravação realizada nos presentes autos, não há se falar em contaminação das demais provas dela originadas, ou seja, a teoria dos frutos da  árvore envenenada Fruits of the poisonous tree) não encontra ressonância no caso concreto.   

15 - Ademais, a condenação dos réus em todas as instâncias não está fundada exclusivamente no laudo de transcrição das filas magnéticas, bastando conferir às fls. 288/303 que os outros elementos de convicção foram exaustiva e analiticamente pesquisados, convergindo para o mesmo ponto, mostrando a ocorrência ilícita e definindo a autoria da mesma.   

16 - Por outro lado, também não assiste razão à defesa ao sustentar que o aumento das penas teria ocorrido em desconsideração à primariedade e aos bons antecedentes do réu. O acórdão oriundo do Tribunal Regional Federal da Segunda Região assim se manifestou quanto à folha penal do ora recorrente, verbis:   

\"considerando ainda que a folha penal de Arthur  Oscar Correia de Freitas, estampada às fls. 205 dos autos, registra cinco infrações respectivamente aos  artigos 129, parágrafo 6º: atropelamento; 329: desacato, 331: desobediência; 163; 330; 331, e finalmente ao 316, atendendo que no esclarecimento  da referida folha penal, evidenciado às fls. 207,  verifica-se que teria sido o réu Arthur Oscar - absolvido em algumas oportunidades, extinta a punibilidade possivelmente pela prescrição, transitada  em julgado a outra decisão é uma pessoa que não  se põe com a folha penal translúcida.\"   

17 - É certo que o envolvimento do réu em inquéritos ou até mesmo quando há condenação com prescrição retroativa, não obstante a,sua primariedade, atestam a falta de bons antecedentes  para efeito de fixação da pena. Neste sentido, aliás, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, nos termos das ementas adiante transcritas:  

\"EMENTA: - PENAL PROCESSUAL PENAL ANTECEDENTES. MAUS ANTECEDENTES.  PENA: INDIVIDUALIZAÇÃO: MENORIDADE.   

I - Não tem bons antecedentes quem mesmo sendo primário, se envolveu em ocorrências policiais e respondeu a inquéritos policiais. 

II - Individualização da pena: prevalência da atenuante da menoridade sobre a reincidência e sobre as circunstâncias, legais ou judiciais, desfavoráveis ao réu.  

III - H. C. deferido, em parte. \" (HC 73.926-1/SP -  Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 11.04.97 - p. 12.185) 

\"EMENTA: \"Habeas corpus\" - A pena agravada em função da reincidência não representa \"bis in idem\". - A presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes. \"Habeas Corpus \" indeferido\" (HC 73.394-8/SP - Rel. Min. Moreira Alves - DJU 21.03.97 - p. 8.504).   

\"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA: FlXAÇÃO E CRITÉRIOS DE INDIVIDUALIZAÇÃO.      

I - A justificativa da exasperação da pena-base tem fundamento idôneo no artigo 492 - I - parte final do Código de Processo. Ausência de ilegalidade;

II - Admite-se como evidência de maus antecedentes a sentença condenatória, ainda que tenha sido declarada extinta a punibilidade por força de prescrição retroativa. Precedente do STF.         

\"Habeas Corpus\" indeferido.\" (HC 72.239-3/SP - Rel. Min. Francisco Rezek - DJU     22.09.95 - p. 30.591).      

18 - Como bem sustentou o Tribunal Regional Federal da Segunda Região, não se pode estabelecer tratamento igualitário para aquele que ostenta em sua vida pregressa algum tipo de envolvimento com o aparelho repressor do Estado e para aquele que apresenta conduta irrepreensível.      

19 - Ademais, além dos antecedentes do réu foram sopesadas circunstâncias outras, tais como a gravidade do fato e sua repercussão, aliadas às conseqüências dele decorrrente.     

20 - Sendo assim, mantêm-se irretorquíveis os fundamentos lançados pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região para efeito de fixação da pena do ora recorrente.      

21 - Ante o exposto, somos pelo conhecimento e improvimento do presente recurso extraordinário.

É o parecer.

Brasília, 21 de junho de 2000.

As.) Mardem Costa Pinto

Subprocurador-Geral da República.\" 

2 - Adotando a exposição, a fundamentação e a conclusão do parecer do Ministério Público Federal, nego o seguimento ao presente Recurso Extraordinário (arts. 21, § 1º, do R.I.S.T.F., 38 da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e 557 do Código de Processo Civil). 

3 - Publique-se. Intimem-se as partes.

Brasília, 20 de novembro de 2000. 

Ministro Sydney Sanches

Relator