Relator: Des. Nilton Macedo Machado.(Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina)

Ementa:

A distinção entre os crimes de maus tratos e de tortura deve ser encontrada não só no resultado provocado na vítima, como no elemento volitivo do agente; assim, se [alguém] abusa do direito de corrigir para fins de educação, ensino, tratamento e custódia, haverá maus tratos, ao passo que caracterizará tortura quando a conduta é praticada como forma de castigo pessoal, objetivando fazer sofrer, por prazer, por ódio ou qualquer outro sentimento vil.

Caracteriza tortura a conduta do agente que, tendo criança sob sua guarda, a pretexto de corrigi-la, submete-a de forma contínua e reiterada a maus tratos físicos e morais, causando-lhe intenso e angustiante sofrimento físico e mental.
 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 98.014413-2, da comarca de São José do Cedro, em que é apelante Terezinha Salete Fernandes, sendo apelada, a Justiça Pública, por seu Promotor:
 

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso defensivo para, mantendo-se a condenação pelo crime de tortura, absolver a apelante pelo delito de maus tratos, adequando-se a reprimenda.

Custas na forma da lei.

Na comarca de São José do Cedro, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra TEREZINHA SALETE FERNANDES e BRUNO WEHNER, a primeira, como incursa nas sanções no art. 1º, II e § 4º, II, da Lei n. 9.455/97, c/c art. 136, caput, c/c art. § 3º (duas vezes) do Código Penal, e o último somente nas sanções do art. 136, caput, c/c § 3º do Código Penal, porque:

"Em dezembro de 1996, Terezinha Salete Fernandes e seu companheiro Bruno passaram a ser guardiões de fato de C.M.F., de oito anos de idade , percebendo da genitora desta quantia de cento e setenta reais em troca dos cuidados oferecidos à menor, pois a mãe natural, Sra. L.F., trabalhava em Florianópolis, não podendo ter consigo sua filha.

"Em 22 de setembro do corrente ano, como de costume, Terezinha obrigou a menor a realizar trabalhos excessivos e inadequados, e pelo simples fato de C. não conseguir limpar o chão da casa com a agilidade desejada a denunciada, aplicando castigo pessoal, munida de uma vara, constrangeu a infante com emprego de violência, desferindo nela diversos golpes contra as costas, expondo sua vida a perigo e causando[-lhe] sofrimento físico e mental, resultando disto ferimentos descritos no auto de exame de corpo-delito de fls. 03.

"Em outra oportunidade, em data a ser apurada durante a instrução criminal, Terezinha e Bruno expuseram a perigo a vida de C., privando-a dos cuidados indispensáveis, viajando para uma cidade vizinha e deixando, em dia frio, até altas horas da noite, a menor na rua sem a devida proteção.

"Em outra data, por motivo de menor importância, Terezinha expôs a perigo a vida de C., abusando dos meios de correção e disciplina, desferindo tamancadas contra a cabeça da menor, acertando-o num olho e boca" (fls. 2/4).

Concluída a instrução criminal, foi julgada a procedente denúncia, para condenar TEREZINHA SALETE FERNANDES ao cumprimento da pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime fechado, por infração ao art. 1º , II e § 4º, II, da Lei n. 9.455/97, e 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, em regime semi- aberto, por violação aos arts. 136, caput, e § 3º, do Código Penal, c/c arts. 69 e 71, caput, do Código Penal, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade; e para absolver BRUNO WEHNER das imputações que lhe foram atribuídas, com base no art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

Irresignada, a ré TEREZINHA SALETE FERNANDES apelou, com supedâneo no art. 593, I, do CPP, colimando absolvição, ao argumento de que as provas coligidas nos autos não possibilitam um decreto condenatório, face à ausência de testemunha de visu, restando isoladas as palavras da vítima; ou absolvição com relação ao crime de tortura, sustentando que não agiu com dolo específico, mas sim com o intuito de correção. Ao final, requereu a redução da reprimenda, que entende exacerbada, pois as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do CP, são-lhe favoráveis.
Após as contra-razões, os autos ascenderam a esta Instância, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Sidney Bandarra Barreiros, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso para absolver Terezinha Salete Fernandes pela prática de tortura, e adequar a pena pela infração do art. 136, § 3º, do Código Penal.

É o relatório.

1. Desde os primeiros tempos da civilização moderna o tema da tortura vem preocupando os estudiosos, humanistas e pregadores do respeito aos direitos humanos, provocando luta incessante diante das barbáries cometidas contra as pessoas fragilizadas pela condições sociais ou físicas. Contra as crianças, especificamente, como no caso, a violência normalmente ocorre em casa em situações vivenciadas no cotidiano, como parte do processo de "aprendizagem", sendo que os "professores" na maioria das vezes são os pais ou responsáveis.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 afirmou que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (art. 5º, inc. III), considerando crime inafiançável sua prática (art. 5º, inc. XLIII), mas a primeira tentativa de regulamentar a matéria no âmbito da infância e juventude, foi a inserção do art. 233, na Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente , posteriormente revogado com a edição da Lei n. 9.455/97 que definiu como crime "submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo" (art. 1º, inc. II).

Cumprida a missão pelo legislador, a tarefa que foi atribuída ao julgador, diante de cada caso concreto, tornou-se maior, diante da dificuldade de comprovação do elemento subjetivo para diferenciar os "maus tratos" da "tortura", exatamente o objeto destes autos.

Segundo o art. 136, do Código Penal, o crime de maus tratos consiste no fato de o indivíduo expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a da alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, ou ainda abusando de meios de meios de correção ou disciplina.

Já o crime de tortura, segundo MARIA HELENA DINIZ, no âmbito do direito penal, é "o ato criminoso de submeter a vítima a um grande e angustiante sofrimento provocado por maus-tratos físicos ou morais" (Dicionário Jurídico, SP, Saraiva, 1998, v. 4, p. 586).

ANA PAULA NOGUEIRA FRANCO, sobre a matéria, ensinou que "ao analisar as ações nucleares dos tipos começam a surgir as diferenciações. No delito de maus tratos a ação é a exposição ao perigo através das modalidades: a) privando de cuidados necessários ou alimentos; b) sujeitando a trabalho excessivo; c) abusando de meio corretivo. Já no art. 1º, II, da Lei n. 9.455/97, a ação se resume em submeter alguém (sob sua autoridade, guarda ou vigilância) a intenso sofrimento físico ou mental com emprego de violência ou grave ameaça. Nota-se que o elemento subjetivo do tipo do art. 136 é o dolo de perigo, o resultado se dá com a exposição do sujeito passivo ao perigo de dano. No crime de tortura, o resultado se dá com o efetivo dano, ou seja, o intenso sofrimento físico ou mental provocado pela violência ou grave ameaça. Nesta última situação o agente age com dolo de dano.

"Outra questão importante de se ressaltar, é que no crime de maus-tratos o agente abusa de seu ius corrigendi para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia. Diferentemente no crime de tortura, no qual o agente pratica a conduta como forma de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo" (Distinção entre Maus-Tratos e Tortura e o art. 1º, da Lei de Tortura, in Boletim do IBCrim, n. 62/Jan-98, p. 11).

Neste sentido também é o entendimento da jurisprudência:

"A questão dos maus-tratos e da tortura deve ser resolvida perquirindo-se o elemento volitivo. Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime é de maus tratos. Se a conduta não tem outro móvel senão o de fazer sofrer, por prazer, ódio ou qualquer outro sentimento vil, então pode ela ser considerada tortura" (RJTJSP, 148/280).

Concluindo: o crime de maus-tratos é essencialmente de perigo, ao passo que a tortura, assim como as lesões corporais, é crime de dano.

2. Assim, tem-se como certo que para distinguir se a conduta do agente caracteriza maus tratos ou tortura, deve-se perquirir não só no resultado produzido na vítima, como no elemento volitivo do agente, pois se abusa do direito de corrigir para fins de educação, ensino, tratamento e custódia, haverá maus tratos, ao passo que caracterizará tortura quando age como forma de castigo pessoal, objetivando fazer sofrer, por prazer, por ódio ou qualquer outro sentimento vil.

No caso em exame devem ser afastados os maus tratos, pois restou caracterizada apenas tortura, contra criança sob a guarda da agente (art. 1º, II e § 4º, II, da lei n. 9.455/97), como se vê da bem lançada análise dos fatos produzida pelo Dr. Roberto Lepper, ilustre juiz sentenciante:

"A prova condensada nos autos conduz à certeza de que, no mês de dezembro de 1996, a Sra. L.F., mãe da vítima C.M.F., menina de apenas oito anos de idade, conseguiu um emprego para trabalhar em Florianópolis. Como não poderia levar a filha consigo, solicitou ao casal Terezinha Salete Fernandes e Bruno Wehner para que cuidassem da infante até que ela pudesse tê-la consigo novamente. Em contrapartida, comprometeu-se a pagar aos guardiães de fato da menina C. a quantia mensal de R$ 170,00. Aceita a proposta, a partir daí a vida da pequena C. passaria a mudar radicalmente. Submetida a trabalhos domésticos a que foi obrigada a executar pela acusada Terezinha, a vítima começou a padecer nas mãos de sua guardiã de fato.

"A própria menina C.M.F., ao depor em juízo (fls. 91), expôs um chocante relato das crueldades sofridas enquanto esteve sob a guarda de Terezinha S. Fernandes. E não vejo qualquer razão que levasse a infame a mentir sobre fatos tão graves (nem a defesa argüiu isso) se não fossem realmente verídicos. Em seu minucioso depoimento judicial, C. relatou que todos os dias, antes de ir para a escola que freqüentava no período vespertino, era obrigada, dentre outros serviços domésticos, a limpar, encerar e lustrar o chão, além de secar a louça utilizada pela família. Todos os dias C. disse que era também obrigada a carregar dois garrafões - ou um balde cheios dágua de um posto de combustível, onde trabalhava o acusado Bruno, até a residência do casal denunciado, pois os guardiães da menor não gostavam de beber água tratada.

"C.F. ressaltou que quando o serviço doméstico mais difícil naturalmente impróprio para a frágil complexão física da vítima não era executado a contento, Terezinha lhe agredia fisicamente, na despensa da casa, utilizando às vezes uma vara, outras chinelos, mas sempre longe de olhares de terceiros. Durante esses quase dez meses em que viveu na residência dos acusados, declarou ter sido agredida, espancada, incontáveis vezes, nas nádegas, nas costas e até no rosto. Informou que, neste período de sua vida, a ré Terezinha lhe dirigia ameaças de sofrer mal injusto, inclusive de tirar-lhe a vida, caso contasse das agressões para alguém.

 
"Mas não é só.

"Numa determinada oportunidade. Terezinha chegou a tentar agredir C. fazendo uso de uma faca, mas foi o próprio filho dela, de nome A., quem impediu a mãe dele de atingir o seu intento, ou seja, de golpear C..

"Numa outra ocasião, C. afiançou ter sido trancada pelo lado de fora da casa onde residia, das 8:00 até as 11:00 horas, num dia bastante frio, no auge do rigoroso inverno típico do oeste catarinense, trajando apenas calção, camiseta e sandália. Isto ocorreu quando a acusada Terezinha e o irmão dela foram até a cidade de São Miguel do Oeste. E tal fato foi presenciado pelas testemunhas M.L. de R. e sua filha A. de R. (fls. 78/79), que, vendo, C. chorando e, naturalmente, compadecidas com o sofrimento dela, chegaram a oferecer-lhe abrigo em sua residência, convite este que foi prontamente recusado pela atemorizada vítima, que receava com justificável razão ser repreendida, com males físicos, por parte de Terezinha.

"Do plexo probatório é possível perceber nitidamente que no período de tempo em que a vítima esteve sob a guarda de fato dos acusados, a menina apanhou inúmeras vezes de Terezinha, não com o objetivo de corrigir desvios de educação e/ou disciplina, mas por puro sadismo da agressora. Entretanto, mesmo que se admitisse as atitudes hostis da guardiã como destinada a construir uma boa formação moral de C., o Estatuto Repressivo penal reprime os abusos, os castigos imoderados. Em relação a Carla, os motivos que eclodiam nos castigos sofridos eram sempre banais: numa ocasião, apenas para reavivar alguns destes momentos de intenso sofrimento, a ré Terezinha desferiu golpes de chinelo e lançou a vítima contra a parede do banheiro por que ela não havia lavado suas sandálias como deveria. Ao chocar-se contra a parede, a vítima teve seu olho atingido, o que deixou, inclusive, uma marca roxa. O hematoma foi visto pela testemunha M. de R. (fls. 79) e também pela professora R.L. W. K. (fls. 77).

"Mas a vítima C. não era violentada apenas fisicamente, mas também em seu íntimo. Explico: ao mesmo tempo em que era sistematicamente espancada por Terezinha, inclusive na frente do filho dela, C., em regra, era proibida, pela guardiã, de relacionar-se ou brincar com outras crianças, e sofria repetidas ameaças para permanecer em silêncio quanto aos maus tratos sofridos. Isto porque é evidente que a ré Terezinha temia que seus odiosos atos chegassem ao conhecimento de terceiros e, é claro, da autoridade pública. A acusada Terezinha não se contentava em ameaçar, todos os dias, a infante; queria ter certeza de que nada sairia errado. Monitorava as conversas telefônicas da menina com a mãe dela para certificar-se de que sua conduta continuaria mascarada. Quando Terezinha visitava a mãe, levava consigo a pequena C., onde lá também era obrigada a executar serviços domésticos. E durante muito tempo conseguiu isso, graças a inexperiência da vítima, que estava completamente à mercê da guardiã Terezinha. O próprio companheiro de Terezinha, de nome Bruno, não desconfiou do que ocorria quando estava fora de casa. De fato, C. não tinha a quem recorrer...

"É difícil imaginar o que se passava na mente de uma menina coagida desta forma tão vil. Em raros momentos de ira intensa, onde o medo ficava em segundo plano, C. desabafou para sua amiga e confidente A. de R. os maus tratos que vinha sofrendo, pessoa que, por sua vez, comentou o fato com a mãe, M. de R..

"Não é desairoso repisar que inúmeras foram as agressões perpetradas contra a indefesa vítima, dentre estas quando C. foi privada de  sua dignidade e integridade física ao ser deixada, dolosamente, no lado, de fora da residência de Terezinha, por ela própria, durante o período e, que esta viajou para a cidade de São Miguel do Oeste. Em momento algum Terezinha esteve preocupada com a sorte da criança cuja guarda de fato lhe foi confiada. Por outro lado, merece destaque também o episódio em que a acusada Terezinha empurrou violentamente a menor C. contra a parede de um banheiro da residência, produzindo ferimentos no rosto da menina (...).

"A menor C., não há como negar, era tratada por Terezinha como uma verdadeira escrava. Só tinha deveres. Pela guardiã lhe foi ceifado o sadio convívio com as outras crianças e também o direito a atividades próprias de uma criança de oito anos de idade. As agressões físicas e morais praticadas por Terezinha contra a vítima eram impelidas por puro sentimento de maldade, que povoa o espírito dos infelizes. Jamais os castigos à pessoa de C. deram-se com espírito de correção educacional ou de disciplina, até porque, mesmo que assim fosse, não poderiam ser estes exercidos de forma desmedida como os praticados por Terezinha, que sempre se prevaleceu de sua supremacia física e também da autoridade que tinha em relação à menina cuja guarda lhe foi transmitida, em caráter temporário, pela generatriz (...).
"(...)
"Por mais longos que tenham sido estes quase dez meses em que a vítima ficou à mercê de Terezinha, a sanha incontida da agressora que, segundo C., nunca levantou um dedo para agredir o filho dela e as repetições das agressões (que C. acredita motivadas, em grande parte, pelo fato de Bruno não repassar para ela o dinheiro que sua mãe depositava na conta bancária dele) certamente, mais cedo ou mais tarde, chegariam a um final.

"E foi assim que, no dia 22 de setembro de 1997, a vítima, como de costume, uma vez mais foi fisicamente espancada, torturada, por Terezinha porque ela, C., não havia feito os afazeres domésticos com a velocidade que sua guardiã esperava. Na despensa da casa, Terezinha riscou as costas da infante com vergalhadas produzidas por uma vara mais grossa do que a agressora costumeiramente usava (fotografias de fls. 44/46). Tamanha era a intensidade, a violência dos golpes sofridos por C., que a menina começou a gritar de dor, o que fez com que a agressora tapasse a boca dela a fim de que a prática criminosa não fosse descoberta por ninguém, uma vez que, neste exato momento, no interior da residência estavam apenas C. e sua guardiã Terezinha. Algum tempo depois, ao chegar no colégio, já atrasada, C. despertou a atenção da professora de educação física, que percebeu que a menina apresentava ferimentos nas costas e que ela sentia dores. Imediatamente, a educadora encaminhou a aluna ao serviço de orientação educacional do estabelecimento de ensino. Indagada a respeito da origem dos ferimentos, a aterrorizada menor, doutrinada pela maquiavélica Terezinha, inicialmente relutou em falar sobre o assunto, mas, diante da insistência das orientadoras R.K. e J.L., revelou, aos prantos, toda a sorte de agressões que vinha sofrendo há meses. Diante disso, as educadoras levaram o fato ao conhecimento do diligente Promotor de Justiça da comarca, que, então, imediatamente requisitou a abertura de inquérito policial para a apuração de eventual conduta criminosa. Neste dia cessava a agonia de C., que finalmente foi separada do controle da maléfica Terezinha (fls. 113/117).

3. Afastada a condenação pelo crime do art. 136, do CP, a pena privativa de liberdade deve ser adequada, ressaltando-se que a pena irrogada ao apelante merece pequeno reparo.

O ilustre magistrado, "após analisar atentamente as circunstâncias judiciais particulares da pessoa da ré Terezinha decidiu "por bem aproximar a reprimenda básica do patamar máximo das penas privativa de liberdade abstratamente para os tipos penais examinados, fixando a pena-base para o crime de tortura, entre os limites de 2 (dois) a 8 (oito) anos, em 5 (cinco) anos de reclusão, valeu-se de elementos próprios do crime de tortura, como o sofrimento físico ou moral.

Nesse passo, a pena deve ser reduzida, fixando-se a base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão (com fundamentação contida na sentença), aumentada de 1/4 (uma quarta parte) porque cometido contra criança (art. 1, par. 4, inc. II, da Lei n. 9.455/97), tornando-se definitiva em 3 (três) anos, 1 (um) mês, e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado (há progressão).

4. Diante do exposto, conhece-se do recurso e dá-se-lhe provimento parcial para excluir da condenação o crime do art. 136, do CP, reduzindo-se a pena em relação ao crime de tortura para 03 (três) anos, 1 (um) mês, e 15 (quinze) dias de reclusão.

Presidiu o julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. José Roberge e dele participou, com voto vencido, o Exmo. Sr. Des. Jorge Mussi, relator, que votou pela absolvição do crime de tortura, mantendo-se a condenação pelo delito de maus tratos; lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Sidney Bandarra Barreiros.

Florianópolis, 18 de maio de 1999.

Alberto Costa
Presidente para o acórdão

Nilton Macedo Machado
Relator Designado