EMENTA: APELAÇÃO - ESTELIONATO - ÂMBITO DO EFEITO DEVOLUTIVO RECURSAL - IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA EXPRESSA NAS RAZÕES - SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - CONTINUIDADE DELITIVA - NEGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE OFERECER A PROPOSTA - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PELO MAGISTRADO, APÓS REQUERIMENTO DA DEFESA - POSSIBILIDADE - AUMENTO REFERENTE AO CRIME CONTINUADO NÃO É COMPUTADO PARA EFEITOS DE INCIDÊNCIA DO SURSIS PROCESSUAL   

I- Sendo o recurso exclusivo da acusação e em obediência aos princípios tantum devolutum quantum appellatum, ne reformatio in pejus e da personalidade dos recursos, não pode a Instância Recursal julgar além do que foi pedido, limitado o efeito devolutivo da apelação à matéria contida na impugnação expressada nas citadas razões recursais. 

II- Cabe ao Ministério Público a iniciativa de propor a suspensão condicional do processo, não podendo, todavia, escolher por uma trilha ou outra de forma arbitrária. 

III- Constituindo-se em direito público subjetivo do acusado o oferecimento da proposta pelo parquet quando preenchidos os requisitos legais, pode o magistrado monocrático deferir requerimento da defesa para aplicação do citado instituto despenalizador, porque todo direito público subjetivo é suscetível de tutela judicial.  

IV- As causas de aumento de pena são elementos acidentais do tipo, não integrando, via de conseqüência, a descrição do delito e, portanto, não devem ser consideradas para efeitos de aplicação da suspensão condicional do processo penal, já que este benefício atenta para a gravidade do delito, expressa na sanção prevista no preceito secundário, ligado, obrigatoriamente, ao tipo básico - preceito primário. 

V- Negado provimento ao recurso.

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal Nº 304.194-9 da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): A JUSTIÇA PÚBLICA e Apelado (a) (os) (as): ALEXSANDER FIGUEIREDO RIBEIRO,

ACORDA, em Turma, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO.

Presidiu o julgamento o Juiz CARLOS ABUD (Revisor) e dele participaram os Juízes ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (Relator) e MYRIAM SABOYA (Vogal).

O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 26 de setembro de 2000.

Juiz Alexandre Victor De Carvalho

Relator 

VOTO

O Sr. Juiz Alexandre Victor De Carvalho: 

I- RELATÓRIO 

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público visando à reforma da sentença que suspendeu condicionalmente o processo a que responde o apelado por infração ao art. 171 do Código Penal em continuidade delitiva.  

Segundo narram os autos, o réu teria furtado talão de cheques e documento de identidade da vítima Adenoir de Freitas e de posse da res furtiva, realizaram compras na loja Via Veneto, sendo descoberto o golpe instantes após a efetivação da transação comercial, culminando com a prisão em flagrante dos acusados. 

 O Parquet denunciou o acusado pela prática do crime de estelionato na forma consumada e tentada, em continuidade delitiva, de acordo com o disposto no art. 71 do Código Penal. A denúncia foi recebida às f. 76,TA. Às f. 77-77v,TA, o ilustre magistrado monocrático determinou que se desse vista ao Ministério Público para manifestar-se acerca da suspensão condicional do processo. O representante do Parquet entendeu incabível o benefício diante da capitulação da exordial acusatória, requerendo o prosseguimento do feito. Durante interrogatório dos réus, o defensor requereu a aplicação do art. 89 da Lei nº 9.099/95 e, mesmo diante da posição contrária do Ministério Público, o culto magistrado primevo deferiu o pedido, concedendo ao apelado a suspensão condicional do processo, conforme termos de f. 83-84,TA e 87-88,TA. 

 Inconformado com tal decisão, apela o Parquet, apresentando suas razões às f. 93-100,TA e argumentando, em síntese, ser aquela decisão nula, porque teria o magistrado monocrático usurpado o \"papel insubstituível do Ministério Público, ferindo a independência funcional do seu membro e a unidade da instituição...\"- f. 93,TA 

 No mérito, fundamenta seu recurso ao argumento de que a causa de aumento de pena da continuidade delitiva impede a concessão do sursis processual, porquanto eleva, obrigatoriamente, a pena mínima do estelionato em patamar acima do permitido para que haja incidência de tal instituto despenalizador. Argumenta ainda que o apelado Alexsander Figueiredo Ribeiro não preenche os requisitos subjetivos previstos no citado dispositivo da Lei nº 9.099/95, razão pela qual merece reforma também a decisão guerreada. 

Devidamente intimado, o apelado apresentou contra-razões às f. 103-108 e 111-116,TA, onde requer a manutenção do decisum por seus próprios fundamentos. 

A Procuradoria de Justiça, através do parecer da lavra do ilustre Procurador Dr. Mário Drummond da Rocha, opina para que seja dado provimento ao recurso.   

É o relatório.

II- CONHECIMENTO 

 Conheço do recurso por preencher os pressupostos objetivos e subjetivos exigidos pela legislação processual, ressaltando, todavia, que o apelo do Ministério Público refere-se, exclusivamente ao co-réu Alexsander Figueiredo Ribeiro, porquanto, em suas razões recursais nas quais há a precisa delimitação do inconformismo, requer reforma da decisão apenas em relação a este acusado, silenciando-se no que pertine ao co-réu Paulo Henrique da Silva Azevedo. 

Assim, como se trata de recurso exclusivo da acusação e em obediência aos princípios tantum devolutum quantum appellatum, ne reformatio in pejus e da personalidade dos recursos, não pode esta Instância recursal julgar além do que foi pedido no apelo ministerial, limitado o efeito devolutivo desta apelação à matéria contida na impugnação expressada nas citadas razões recursais e que, insista-se, é pertinente apenas em relação ao réu Alexsander Figueiredo Ribeiro. 

Estranha-se, contudo, a inércia do representante do Ministério Público, pois os fundamentos do seu inconformismo têm natureza objetiva, ou seja, ataca a concessão de sursis processual em crimes cometidos em continuidade delitiva, embora também possua uma vertente subjetiva, consistente na análise da conduta social, culpabilidade e personalidade do réu.

III- PRELIMINAR 

É certo, e assim eu me posiciono, que a proposta de suspensão condicional do processo cabe, exclusivamente, ao Ministério Público, não podendo o magistrado, jamais, tomar a iniciativa de ofício, pois, além de a Lei nº. 9.099/95, em seu art. 89, ser clara e inquestionável sobre tal legitimidade ministerial, é preciso dizer que a proposição ex officio pelo juiz constou do projeto da Comissão de Reforma do CPP, tendo sido rechaçada pelo Congresso Nacional, não pairando qualquer dúvida sobre a legitimidade exclusiva do órgão representante do parquet para o oferecimento da proposta. 

Entretanto, nos casos em que o instituto é, em tese, cabível, não é dado ao Ministério Público omitir-se quanto à admissibilidade ou não da suspensão, pois a legitimidade que lhe é conferida não significa um poder discricionário, senão oportunidade regrada, \"que confere ao órgão acusador o poder de optar pela via alternativa despenalizadora em tela, em detrimento da forma clássica\", nas palavras bem articuladas de Luiz Flávio Gomes (in Suspensão Condicional do Processo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 168). 

Se é vedado ao Ministério Público escolher por uma trilha ou outra de forma arbitrária, constituindo-se em direito público subjetivo do acusado o oferecimento da proposta pelo parquet quando preenchidos os requisitos legais, pode o magistrado monocrático deferir requerimento da defesa para aplicação do citado instituto despenalizador, porque todo direito público subjetivo é suscetível de tutela judicial.  

No caso em comento, entendendo o magistrado monocrático que a suspensão condicional do processo é cabível e que a negativa do Ministério Público em oferecer a proposta foi arbitrária, ferindo direito do acusado, nada fez além de proteger este direito, a partir de requerimento da defesa, suspendendo o processo e fixando as condições sursitárias. 

A decisão do Supremo Tribunal Federal citada nas razões recursais, a meu sentir está equivocada e, diante da inexistência de vinculação obrigatória ao posicionamento do Pretório Excelso, discordo da solução jurídica ali consagrada que desvirtua o instituto da suspensão condicional do processo. 

A aplicação analógica do art. 28 do Código de Processo Penal não é possível porque analogia pressupõe situações semelhantes o que não existe na aludida controvérsia, pois o supramencionado dispositivo legal refere-se a oferecimento de denúncia, ato privativo do Parquet  de provocação jurisdicional, enquanto que o art. 89 da Lei nº 9.099/95 encerra um direito subjetivo do acusado que preenche os requisitos legais. 

A solução preconizada pelo art. 28 do diploma processual penal é lógica e pertinente porque sendo a ação penal pública de iniciativa exclusiva do Ministério Público só este órgão pode decidir acerca da sua proposição ou não, sendo censurável qualquer intervenção do Poder Judiciário nesta autonomia ministerial. 

Na suspensão condicional do processo penal, ao contrário, a ação penal iniciou-se com o oferecimento da denúncia e, in casu, com seu recebimento, cabendo ao magistrado, a partir de então, decidir sobre a proteção dos direitos envolvidos na lide e se for o caso, inclusive determinar a suspensão do feito, como no caso do art. 366 do Código de Processo Penal com a nova redação dada pela Lei nº 9.271/96, havendo, nesta hipótese, suspensão do processo, à mercê do Ministério Público, sem que se alegue usurpação de função ministerial.   

O que não se pode admitir, sob pena de violação ao Estado Democrático de Direito, é a usurpação da principal função do Poder Judiciário, também com sede constitucional- art. 5º, inciso XXXV, ou seja, a tutela de todo e qualquer direito, individual ou coletivo! 

Pergunta-se: caso, hipoteticamente, um representante do Ministério Público se negue a oferecer a proposta de suspensão condicional do processo a um réu, primário e de bons antecedentes,  denunciado pela prática do delito de furto simples, ao singelo argumento de que o acusado não lhe inspira confiança e, remetido o processo ao Procurador Geral de Justiça este designa um Promotor para análise do caso que avaliza o posicionamento do seu colega, este réu não terá direito à suspensão condicional do seu processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95? O Judiciário pode permanecer inerte, mesmo provocado, diante de tamanha ilegalidade? 

Penso que não. O princípio constitucional insculpido no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal é o alicerce da Justiça e caso prevaleça a orientação da Suprema Corte, haverá irreparável lesão à citada norma constitucional. 

Por fim, quero frisar que não se pode confundir iniciativa com prerrogativa. A iniciativa de propor a suspensão condicional do processo é do Ministério Público e a prerrogativa para proteção de direitos, individuais ou coletivos, é do Poder Judiciário. 

Isto posto, REJEITO A PRELIMINAR.

IV- MÉRITO - FUNDAMENTAÇÃO 

Entendo que, para uma correta posição acerca do tema, é necessária a compreensão da natureza jurídica da norma insculpida no art. 71 do diploma penal. Trata-se de uma causa de aumento de pena, consistindo numa ficção jurídica, porquanto, apesar do fato referir-se a um concurso de infrações, o acusado responde apenas por um crime, com elevação na reprimenda. 

Note-se que as causas de aumento de pena não atuam sobre a qualidade da conduta descrita no tipo, mas, tão-somente, influenciam no quantum da sanção, autorizando sua majoração. Diferem dos tipos qualificados porque estes possuem uma pena autônoma em relação ao tipo fundamental, em virtude de determinadas circunstâncias que alteram a essência do tipo básico. 

Resulta do exposto que as causas de aumento de pena são elementos acidentais do tipo, não integrando, via de conseqüência, a descrição do delito, in casu, o estelionato. 

Por outro giro, a Lei nº 9.099/95, inspirada no movimento político-criminal da intervenção mínima, consagrou o sursis processual, objetivando a despenalização de infrações delituosas de médio potencial ofensivo. Para sua incidência, devem ser consideradas a pena em abstrato do delito, levando-se em consideração, portanto, o tipo a que está vinculada aquela quantificação penal. 

Ora, se a continuidade delitiva é uma causa de aumento de pena e se estas não alteram a essência do tipo, inarredável a conclusão de que não devem ser consideradas para efeitos de aplicação da suspensão condicional do processo penal, já que este benefício atenta para a gravidade do delito expressa na sanção prevista no preceito secundário, ligado, obrigatoriamente, ao tipo básico- preceito primário. 

Para demonstrar a lógica desta argumentação e a incoerência daqueles que defendem posicionamento diverso, imagine a seguinte situação: suponha que um estelionatário pratique três golpes, num mesmo dia, com o mesmo modus operandi, em idênticas situações de tempo e lugar, com unidade de desígnios. Entretanto, ao invés de responder por apenas um inquérito policial, sejam instaurados três, em Delegacias distintas. Assim, resultam três processos criminais, em varas diversas e, em todos estes processos, haverá a aplicação do art. 89 da Lei nº 9.099/95, porque o crime imputado ao réu será o estelionato- art. 171, caput do Código Penal. Importante ressaltar que o fato do acusado estar respondendo a outro processo não impede a aplicação do sursis processual, em homenagem ao princípio da presunção de inocência.  

Todavia, se nas mesmas circunstâncias acima expostas, fosse instaurado um único inquérito policial para apurar os três delitos e, remetido à Justiça, o Parquet formasse a sua opinio delicti, caracterizando a conduta do acusado como estelionato em continuidade delitiva, não haveria possibilidade da suspensão condicional deste processo, caso considerássemos que não se aplica o benefício em se tratando de crime continuado.  

É manifesto o equívoco. Diante de fatos idênticos, a solução jurídica seria diferente, ocasionando insegurança quanto às decisões judiciais.  

Como afirmou Luiz Flávio Gomes no seu livro Suspensão Condicional do Processo Penal, 2ª ed., RT, p. 222: 

\"Cada crime deve ser considerado isoladamente, com sua sanção mínima abstrata respectiva. Se temos, por exemplo, cinco crimes em concurso (cinco estelionatos, ad exemplum) e cada um deles, no mínimo abstrato, não excede o limite de um ano, em tese, pela pena cominada, todos admitem a suspensão\". 

Este posicionamento foi sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 76.717-3, do Rio Grande do Sul, sendo Relator o Min. Maurício Corrêa, cuja ementa é a seguinte: 

\"Concurso formal - Juizados Especiais Criminais - Suspensão do processo - Penas mínimas abstratas que não devem ser somadas para impedir a aplicação do sursis processual\" (STF. 2ª Turma, in RT 760/533). 

Neste sentido, temos a ementa do julgamento do RHC nº 7.809-DF, do STJ, em que foi Relator o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 6/10/98: 

\"O concurso de crimes, desde que a pena em cada um seja inferior a um ano, não obstaculiza a concessão do \"sursis\" processual (art. 89), respeitados os requisitos objetivos e subjetivos elencados no diploma legal. A soma aritmética demonstra-se inviável frente ao espírito do legislador, inteligência do art. 119 do Código Penal e Súmula 497- STF\". 

Adotando a mesma tese, assim se pronunciou o Min. Edson Vidigal, no julgamento do RHC nº 7.583, julgado em 23/6/98:  

\"...Foi no RHC 6066/SP, relator p/ acórdão o Ministro José Arnaldo da Fonseca, que esta Turma manifestou-se pela primeira vez a respeito da questão. Pedi vista dos autos, e após extensa consulta doutrinária, votei no sentido de que a suspensão do processo é compatível com a \"fictio juris\" do concurso de crimes, tendo como pressuposto o CP, art. 119, no sentido do cômputo isolado de cada crime para fins de extinção de punibilidade, que é também o fim último da referida suspensão condicional. Não importa qual seja a natureza do concurso, material, formal ou crime continuado, a concessão, em qualquer hipótese, deve ser regida, conforme meu entendimento, pelo critério individual, ou seja, cada crime deve ser considerado isoladamente, com sua sanção mínima abstrata respectiva.\" 

Finalmente, transcrevo o entendimento do Ministro Edson Vidigal, no julgamento do RHC nº 6066, julgado em 28/4/97, acompanhando o voto vencedor do Ministro José Arnaldo:  

\"...ao instituir o concurso formal e a continuidade delitiva, em que se aplica pena única, (aumentada dentro dos limites legalmente estipulados), o legislador teve em vista beneficiar o réu. Não teria sentido levar em consideração, para aplicação de outras medidas, as penas unificadas, se isto importar em prejuízo para aquele. As penas devem, portanto, ser consideradas isoladamente, para efeito de verificação do cabimento de qualquer medida favorável ao acusado. Esta é, inclusive, a regra adotada pelo art. 119 do Código Penal, com relação às causas extintivas de punibilidade.\" 

Noutro giro, o apelado Alexsander Figueiredo Ribeiro é primário, não possui antecedentes criminais, não está respondendo a nenhum outro processo criminal e as considerações do Ministério Público à sua pessoa se referem, sempre, ao fato por ele praticado, julgando, equivocadamente, o Parquet o delito imputado ao réu e não as suas condições pessoais.

V- CONCLUSÃO 

Com estas considerações, conhecendo do recurso apenas em relação ao apelado Alexsander Figueiredo Ribeiro, NEGO  PROVIMENTO, mantendo, integralmente, a decisão hostilizada. 

É como voto. 

Custas ex lege.

Juiz Alexandre Victor De Caarvalho